Lexique Médico-Juridique

 Le Livre d'Or
 

 
 
 

Le Recrutement et la Composition du Personnel

 

1. Politique et droit de l'emploi

La politique de l'emploi est fortement teintée par le principe de la liberté du travail. Cette liberté ne trouve son sens que dans ce qu'il est convenu d'appeler le plein emploi.

La liberté du travail qui demeure un principe fondamental, s'oppose à toute intervention administrative autoritaire dans l'embauchage. Cette liberté du travail conduit naturellement en régime libéral, au jeu de la loi de l'offre et de la demande sur le "marché du travail".

La politique de l'emploi intervient au niveau de quelques secteurs vulnérables pour protéger un certain nombre de catégories. C'est ainsi par exemple que la question du travail des femmes et des enfants a fait l'objet de quelques réglementations spécifiques.

La politique de l'emploi trouve son fondement et sa justification dans le préambule de la Constitution de 1946 dont on sait qu'une décision du Conseil Constitutionnel de 1971 en a donné une valeur constitutionnelle donc juridique.

L'État qui est l'auteur de cette politique, se trouve donc investi d'une mission de service public. Cette mission de service public ne pourra être remplie naturellement qu'avec le concours des organisations patronales et syndicales.



        1.1. Les bases d'une politique de l'emploi

La politique de l'emploi trouve son origine et sa justification à un double niveau, celui de l'individuel et du général.

            1.1.1. La préoccupation individuelle.

Ici, tout doit être fait que le travailleur soit orienté dans une bonne direction. Rien non plus ne doit être négligé pour qu'il soit formé en fonction de sa vocation, de sa capacité et des possibilités de trouver un emploi. Pour aboutir à cet objectif, les techniques utilisées en vue de la conversion ou du transfert relèveront de la persuasion. A cet effet, ce seront les facilités qui seront mises en oeuvre et non la contrainte. Dans ce sens, une formation professionnelle continue dans le cadre de l'éducation permanente permettra, au-delà d'un souci évident de promotion sociale, l'adaptation des travailleurs au changement rapide des techniques et des conditions de travail.

            1.1.2. La préoccupation générale

Elle a pour motivation la prise en considération des impératifs de l'économie nationale qui exigeront une utilisation rationnelle de toutes les forces vives de la collectivité, et ce, en fonction de ses besoins selon les facteurs professionnels et les régions prises en considération.

Le problème de l'emploi a souligné son extrême complexité par suite de l'intervention combinée de facteurs tenant à la démographie, telle que l'arrivée de la nouvelle vague de jeunes et de femmes sur le marché du travail ; de facteurs techniques également telles que la réduction progressive de la contribution humaine due à la robotisation ou à l'automatisation, la redistribution des emplois et des activités. Des facteurs économiques interviennent également, telle la nécessité d'un remodelage géographique par voie d'aménagement du territoire et d'une concentration industrielle devenue indispensable au niveau des structures. Des facteurs politiques interviennent également telles l'ouverture du marché commun et la suppression des entraves à libres circulation des travailleurs, des capitaux et des marchandises dans l'Union Européenne.

 

        1.2. La politique actuelle de l'emploi

Cette nouvelle politique de l'emploi a pour philosophie le partage du travail. Cette philosophie est dictée par l'ampleur de la crise économique et du chômage qui bat son plein. C'est la priorité aux remèdes qui débordent le cadre limité d'une politique spécifique de l'emploi. Ainsi, des solutions ont été recherchées sous la forme de réduction de la durée du temps de travail qui a été considérée comme pouvant libérer plusieurs emplois.

De même, a-t-on recouru au chômage partiel ou à l'anticipation de l'âge de la retraite.

La politique libérale traditionnelle du pays a alors trouvé une profonde modification ; on a été animé du souci non seulement de stopper l'entrée des travailleurs étrangers mais aussi de les inciter à retourner dans leur pays d'origine. La politique de l'immigration a fini par intégrer celle de l'emploi.

Depuis ces dernières années l'emploi "constitue la priorité des priorités". Les gouvernements successifs ont affirmé leur volonté de mettre en oeuvre progressivement "un véritable service public de l'emploi". A cette fin, les crédits prévus au budget du ministère du travail ont été considérablement augmentés.

La lutte contre le chômage commence par la formation professionnelle individuelle conduisant à une qualification recherchée. Elle se poursuit au plan de l'entreprise par un réaménagement des structures et de nouveaux comportements en matière d'embauche et de licenciement.

L'État doit être toujours en première ligne dans ce vaste combat pour aider à la création et au maintien de l'emploi.

 

2. Formation professionnelle, accès à l'emploi, perte de l'emploi

        2.1. La formation professionnelle, condition d'accès à un emploi

            2.1.1. La formation professionnelle initiale

Tous les adolescents sont soumis à l'obligation scolaire jusqu'à l'âge de 16 ans. Ils peuvent donc préparer différents diplômes : 

- Le CAP : le Certificat d'Aptitude Professionnelle (il se prépare en 2 ou 3 ans).
- Le BEP : le Brevet d'Études Professionnelles (il se prépare en 2 ans).
- Le BT : Le Brevet de Technicien (il se prépare au lycée en 3 ans ou en 2 ans après l'obtention d'un BEP).
- Le BAC Professionnel : il se prépare en 2 ans après un BEP ou après avoir accompli la scolarité complète d'une classe de première.
- Le BAC Général :  il se prépare en 3 ans après la 3ème.
- Le BTS : le Brevet de Technicien supérieur qui se prépare en 2 ans après le BAC.

            2.1.2. Le contrat d'apprentissage

L'apprentissage existe depuis longtemps mais la loi du 23 juillet 1987 et les décrets du 29 janvier 1988 puis ensuite la loi quinquennale du 20 décembre 1993 et le décret du 18 mai 1994 ont modifié la législation.

L'apprenti est un jeune travailleur titulaire d'un contrat de travail de type particulier.

                2.1.2.1. La modalité du contrat d'apprentissage

L'apprentissage est une forme d'éducation alternée. Il a pour but de donner à de jeunes une formation générale théorique et pratique en vue de l'obtention d'une qualification professionnelle.

                    2.1.2.1.1. Sa formation

Le contrat d'apprentissage doit être passé par écrit. Les 2 parties, c'est-à-dire, l'employeur et l'apprenti (ou son représentant légal si l'apprenti est mineur), signent l'acte sous seing privé établi en 3 exemplaires et fixent la date du début de l'apprentissage. La loi quinquennale précise que la signature par les 2 parties contractantes est un préalable à l'emploi de l'apprenti.

                    2.1.2.1.2. La durée du contrat

Le contrat d'apprentissage est un contrat de travail à durée déterminée. La durée peut varier entre 1 et 3 ans. Elle est au moins égale à celle du cycle de formation qui fait l'objet du contrat. Il est possible de souscrire des contrats d'apprentissage successifs pour préparer des diplômes ou titres sanctionnant des qualifications différentes. Il n'est exigé aucune condition de délai entre 2 contrats (article L115-2 du Code du Travail). En cas d'échec à l'examen, il peut y avoir prorogation du contrat initial ou conclusion d'un nouveau contrat avec un autre employeur pour une durée d'un an au plus.

                    2.1.2.1.3. La fin du contrat d'apprentissage

En général, le contrat prend fin au terme fixé initialement. Toutefois, en cas d'obtention du diplôme préparé, la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 permet à l'apprenti de mettre fin unilatéralement à son contrat avant le terme prévu initialement. Il doit alors informer par écrit son employeur de sa décision, en précisant le motif de la rupture et la date d'effet de la résiliation du contrat, celle-ci ne pouvant intervenir avant le lendemain de la publication des résultats par le président du jury. La résiliation doit également être notifiée au CFA, ainsi qu'aux services ayant enregistré le contrat. Par ailleurs, les 2 parties peuvent convenir de la fin du contrat (article L 115-2 du Code du Travail).

Donc plusieurs cas de résiliation sont prévus : 

- durant les 2 premiers mois de l'apprentissage, l'une des deux parties peut résilier le contrat.
- passés les 2 mois, la résiliation ne peut intervenir que si les 2 parties sont expressément d'accord ou si l'apprenti a obtenu son diplôme ou si elle est prononcée par le Conseil de Prud'hommes ou le juge d'instance en cas de faute grave de l'une des deux parties à ses obligations ou en raison de l'inaptitude de l'apprenti à exercer le métier auquel il voulait se préparer (article L 117-17 du Code du Travail).

                2.1.2.2. Les conditions relatives aux 2 parties

                    2.1.2.2.1. Les conditions devant être remplies par le maître

La procédure d'agrément des entreprises a été modifiée par la loi du 20 décembre 1993. L'article L117-5 du Code du Travail simplifie l'agrément par une simple déclaration de l'employeur lors du premier contrat d'apprentissage. Cette déclaration est adressée au chef du service chargé, dans le département où se trouve le lieu d'exécution du contrat d'apprentissage, du contrôle de l'application de la législation du travail et des lois sociales.

L'administration ne fournit qu'un contrôle à posteriori. Si ce contrôle révèle que l'employeur méconnaît les obligations mises à sa charge, le préfet du département pourra s'opposer à l'engagement d'apprentis par l'entreprise.

                    2.1.2.2.2. Les conditions concernant l'apprenti

L'apprenti doit être âgé, d'au moins 16 ans et de 25 ans au plus, au début de l'apprentissage. Mais le jeune qui a effectué la scolarité du premier cycle de l'enseignement secondaire et qui a moins de 15 ans peut souscrire un contrat d'apprentissage.

                2.1.2.3. Les obligations des 2 parties

                    2.1.2.3.1. Les obligations du maître

- L'employeur doit verser un salaire à l'apprenti. 
- Il doit assurer la formation professionnelle pratique de l'apprenti (article L 117-7 du Code du Travail)
- Il doit inscrire l'apprenti dans un centre de formation assurant l'enseignement correspondant à la formation prévue dans le contrat, ainsi qu'aux épreuves du diplôme.
- Il doit prendre part aux activités destinées à coordonner la formation dispensée par le centre et la formation en entreprise.

                    2.1.2.3.2. Les obligations de l'apprenti

- En vue de sa formation, l'apprenti doit travailler pour l'employeur, l'article L 117 bis 2 souligne que ce travail doit être en relation avec la formation professionnelle prévue au contrat.
- Il doit suivre la formation professionnelle dispensée en centre de formation et en entreprise (article L 117-1 du Code du Travail).
- Il doit se présenter aux épreuves du diplôme (article L 117 bis 5 du Code de Travail).
- L'inspection de l'apprentissage est assurée par les inspecteurs de l'enseignement technique commissionnés à cet effet.

            2.1.3. La formation continue

Le but de la formation continue est de permettre l'adaptation des salariés aux changements des techniques et des conditions de travail ainsi que de favoriser leur promotion sociale.

                2.1.3.1. Les conditions

Le Comité d'Entreprise doit être informé des objectifs et des moyens de formation.

La formation continue est financée par l'État et par les entreprises de plus de 10 salariés à concurrence de 1,5% des salaires.

Les actions de formation peuvent être de plusieurs types : 

- action de préformation et de préparation à la vie professionnelle : elle vise à donner un niveau minimum pour accéder à l'emploi.
- action d'adaptation : elle vise à faciliter l'accès des travailleurs à un premier emploi ou à un nouvel emploi.
- action de promotion : elle vise à acquérir une qualification plus élevée.
- action de prévention : elle vise à réduire les risques d'inadaptation des travailleurs à l'évolution des techniques.
- action de conversion : elle vise à permettre d'accéder à des emplois exigeant une qualification différente.
- action d'entretien ou de perfectionnement : elle vise à permettre aux travailleurs de se recycler.

                2.1.3.2. Les modalités

L'exécution des actions de formation peut être envisagée : 

- soit dans le cadre du plan de formation
- soit dans le cadre de congé individuel de formation

                    2.1.3.2.1. Le plan de formation

- Le plan de formation est établi par le chef d'entreprise après avoir consulté le Comité d'Entreprise
- Tout salarié peut faire une demande de stage à l'employeur, mais c'est ce dernier qui choisit le stage.
- Le stage s'effectue dans l'entreprise ou est confié à un organisme extérieur de formation.
- Pendant le stage, le salarié perçoit son salarié

                2.1.3.2.2. Le congé individuel de formation 

- Tout salarié peut obtenir un congé individuel de formation à condition qu'il ait 24 mois d'ancienneté dans la branche professionnelle dont 6 mois dans l'entreprise.
- Le salarié doit en faire la demande à l'employeur
- Le stage ne peut pas dépasser 1 an pour les stages continus à plein temps ou 1 200 heures pour les stages discontinus ou à un temps partiel.
- Le stagiaire doit obtenir l'accord d'un organisme agréé pour le financement du congé.
- Le contrat de travail du stagiaire est suspendu pendant la durée du congé.

 

        2.2. L'accès à l'emploi : le contrat de travail

            2.2.1. La notion de contrat de travail

Le contrat individuel de travail, encore appelé louage de services par le Code Civil, et certains textes du Code du Travail, n'est pas défini légalement.

On peut toutefois reprendre la définition donnée par M. Brun et Galland : le contrat de travail est une convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité professionnelle au service d'une autre personne, l'employeur, qui a autorité sur lui et lui verse une rémunération.

La Cour de Cassation, quant à elle, définit comme suit : "il y a contrat de travail quand une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre, moyennant rémunération" (Cassation Sociale le 22 juillet 1954 - B Civil IV n°576).

De cette définition découlent les 3 critères du contrat de travail : 

- une prestation de travail
- la rémunération
- le lien de subordination juridique de salarié à l'employeur

De ces 3 éléments, à partir desquels on distingue le contrat de travail des autres contrats, le lien de subordination fait l'originalité du contrat de travail qui différencie le travail salarié du travail indépendant. Le salarié, certes, doit promettre l'exécution d'un travail, mais il reçoit pour cela des ordres, son travail faisant l'objet d'un contrôle d'employeur dans son accomplissement comme dans ses résultats.

Au regard des catégories traditionnelles du droit des contrats, le contrat de travail présente les caractères suivants : 

- c'est un contrat à titre onéreux, puisque la rémunération constitue l'une des conditions même du contrat de travail.
- c'est un contrat synallagmatique : les obligations des parties, que nous verrons ultérieurement, sont réciproques et interdépendantes, malgré certains aménagements à ce principe.
- c'est, enfin, un contrat personnel, non seulement parce qu'il est conclu intuitu personae du côté du salarié, qui doit exécuter lui-même ses obligations, mais encore suppose-t-il une entente entre les parties.

            2.2.2 Les conditions de validité du contrat de travail

Le contrat à durée indéterminée n'est soumis à aucune forme particulière. Il peut donc être conclu verbalement ou par écrit. 

Les autres contrats et notamment le contrat à durée déterminée, le contrat à temps partiel, les contrats particuliers doivent être rédigés par écrit.

Les conventions collectives imposent souvent l'établissement d'une lettre d'embauchage quel que soit la forme du contrat.

Enfin, une directive européenne du 14 octobre 1991 est entrée en vigueur le 1er juillet 1993. Elle impose la remise obligatoire à tout salarié, dans les 2 mois de son embauche : 

- d'un contrat de travail écrit
- ou d'une lettre d'engagement
-ou d'e documents écrits comportant un nombre minimum de mentions (notamment le lieu de travail, l'emploi occupé, les éléments de rémunération...).

L'administration considère que cette exigence est remplie du simple fait de la remise au salarié du volet de réception de la déclaration préalable d'embauche et la délivrance du bulletin de paie.

Remarque : La déclaration préalable à l'embauche

Elle a été généralisée à l'ensemble des employeurs depuis le 1er septembre 1993, sous peine de sanction pénale, afin de faciliter la preuve de la date réelle d'embauche des salariés (c'est un dispositif pour lutter contre le travail illégal).

L'employeur est tenu de déclarer le salarié aux organismes de protection sociale au plus tôt 8 jours avant la date de l'embauche et au plus tard le jour de la mise au travail. Depuis le 1er janvier 1996, l'employeur peut utiliser une déclaration unique d'embauche pour effectuer ces formalités. Elle est adressée à l'URSSAF dont relève l'établissement d'embauche. L'URSSAF reçoit la déclaration et doit en accuser la réception dans les 5 jours ouvrables suivants à l'employeur. Elle transmet les informations à chaque organisme concerné (DDTE, ASSEDIC...)

Remarque : 

La rédaction d'un écrit est à conseiller afin d'éviter toute contestation relative à la portée et au contenu de l'accord intervenu entre le salarié et l'employeur. De plus, il ne fait pas oublier que la charge de la preuve du contrat incombe à celui qui se prévaut de son existence (Cass Soc 16 janvier 1985).

Le contrat de travail est avant tout un contrat, donc les règles de droit commun régissant le contrat lui sont applicables : 

- l'employeur comme le salarié doit être capable de contracter (ex : le mineur émancipé peut conclure un contrat de travail (article 481 du Code Civil)).
- le consentement des parties doit être libre et personnel
- le consentement des parties ne doit pas être vicié par une erreur, un dol ou une violence (article 1109 et suivants du Code Civil)
- l'objet du contrat de travail ne doit pas être contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. Certaines clauses sont prohibées notamment la clause de célibat et celle restreignant la liberté syndicale.

Si les conditions de formation du contrat de travail ne sont pas respectées, ce dernier sera nul. Contrairement aux principes du droit civil, il n'y aura pas anéantissement rétroactif des effets du contrat de travail, il ne sera nul que pour l'avenir.

La période d'essai

La période d'essai précède l'engagement définitif d'un salarié. Elle ne se présume pas, le salarié doit toujours être informé de son existence lors de la conclusion du contrat de travail.

Sauf pour les représentants de commerce statutaires (article L 751-6 du Code du Travail) et pour les salariés en CDD, aucune disposition législative ne fixe la durée de la période d'essai. En principe, les parties sont libres de fixer la période d'essai, sauf dispositions conventionnelles précises. Toutefois la durée doit être en relation avec le temps nécessaire pour tester les aptitudes d'un salarié, compte-tenu de sa qualification et de l'emploi proposé. Les conventions collectives comportent souvent des dispositions relatives à la durée de la période d'essai. Les parties dans ce cas ne peuvent pas prévoir une durée plus longue que celle fixée par la convention. Par ailleurs, la durée fixée par la convention collective n'est opposable au salarié que si l'employeur peut faire la preuve que le salarié en ait été informé. A défaut de convention collective, il fait se référer aux usages locaux et professionnels.

L'employeur, sous certaines conditions, peut renouveler ou prolonger la période d'essai.

En l'absence d'une convention collective, les parties peuvent convenir de renouveler l'essai. Toutefois, la décision de prolonger doit être prise et proposée au salarié avant l'expiration de la période initiale. L'accord du salarié ne peut résulter de la seule poursuite du contrat ou de la passivité du salarié. Il faut donc un accord écrit. 

En cas de convention collective, le renouvellement doit intervenir dans le cadre prévu par la convention, tant au plan de la durée elle-même du renouvellement que des formes exigées. De plus, il ne peut être procédé au renouvellement de la période d'essai qu'avec l'accord du salarié. Cet accord ne peut résulter de la poursuite du contrat de travail par l'intéressé (Cass Soc. du 30 janvier 1996). L'acceptation doit être claire et non équivoque ; elle ne peut résulter du silence de l'intéressé (Cass Soc du 5 mars 1996).

En cas de maladie pendant la période d'essai, celle-ci  est prolongée du temps de cette suspension (Cass Soc du 29 mai 1986).

Pendant cette période, chaque partie peut rompre le contrat sans aucune formalité et sans avoir à en préciser le motif.

            2.2.3. Les obligations des parties.

                2.2.3.1. Les obligations de l'employeur

Les principales obligations de l'employeur sont les suivantes : 

- procurer le travail convenu, mais aussi les moyens nécessaires à son exécution
- respecter la dignité du travailleur
- assurer la sécurité du salarié dans son travail : l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat notamment en ce qui concerne les accidents de travail (Cass Soc du 11 avril 2002) et les maladies professionnelles (Cass Soc du 28 février 2002).
D'après la chambre sociale de la cour de cassation en date du 28 février 2002,
"l'employeur est tenu envers le salarié d'une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par le salarié du fait de produits fabriqués ou utilisés par l'entreprise : le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable...". La cour de cassation donne une définition dorénavant beaucoup plus large de la faute inexcusable de l'employeur, ce qui va ouvrir la voie à des réparations intégrales du préjudice notamment en cas de maladie due à l'amiante. La cour de cassation a confirmé sa jurisprudence le 11 avril 2002 en rendant cette fois un arrêt relatif aux accidents de travail. Cet arrêt concernait un salarié dont le crâne avait été fracassé par une machine dans des circonstances indéterminées. Peu importe que la faute commise par l'employeur ait été ou non la cause déterminante de l'accident, "l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver". Le manquement de l'employeur est une faut inexcusable.
- se soumettre au droit du travail quelles que soient les formes des textes
- acquitter toutes les charges sociales et fiscales lui incombant
- payer le salaire convenu
- respecter l'égalité entre les hommes et les femmes : la loi du 13 juillet 1983 impose à l'employeur dirigeant une entreprise de 50 salariés au moins, de rédiger un rapport annuel sur la situation de la femme dans l'entreprise.

                2.2.3.2. Les obligations du salarié

La subordination juridique qui caractérise la situation du salarié fournit la mesure de ses obligations il eut tenu d'exécuter le travail convenu, conformément aux instructions de l'employeur à la disposition duquel il se trouve placé par le contrat et dans les conditions prévues par ce contrat.

Son obligation a un caractère personnel à la différence de celle de l'employeur qui est purement patrimoniale. Cela tient à ce que l'accomplissement matériel de la prestation de travail constitue une obligation de faire et que celle-ci ne peut être exécutée que par le débiteur lui-même ; il en résulte que le salarié ne peut ni se substituer à un tiers, ni se faire aider par lui sans le consentement de son employeur (faute de quoi, il commet une faute grave : Riom 1965).

Tout salarié a une obligation de sécurité pour lui et les autres. La chambre sociale de la cour de cassation a précisé dans un arrêt du 28 février 2002 qu'il "incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail". Cette obligation pèse sur chaque salarié, même s'il n'a "pas reçu de délégation du pouvoir" indique la chambre sociale. Cette obligation résulte de l'article L 230-3 du code du travail et c'est la première fois que la chambre sociale de la cour de cassation l'utilise pour justifier un licenciement. En effet, la violation de cette obligation de sécurité est constitutive d'une faute pouvant justifier un licenciement.

 

        2.3. La permet de l'emploi

La perte de l'emploi peut résulter de raisons diverses telles le licenciement, la fin du contrat à durée déterminée ou la démission du salarié. 

            2.3.1. Le licenciement individuel pour motif personnel

                2.3.1.1. Condition : une cause réelle et sérieuse doit exister

Le motif du licenciement doit être réel et sérieux sinon l'inspecteur du travail peut estimer que la rupture est abusive. Toutefois, ces deux concepts n'ont pas été définis clairement par le législateur, et ils sont appréciés souverainement par les juges de fond.

Le motif doit être à la fois réel (c'est-à-dire existant, exact et objectif - Cass Soc du 8 janvier 1987) et sérieux (c'est-à-dire d'une certaine gravité rendant impossible la continuation du travail - Cass Soc du 12 février 1987).

Le contrôle de la cour de cassation sur ces notions est restreint. Il est limité à la motivation des décisions (Cass Soc du 7 mai 1987 et du 8 octobre 1987).

Si un doute subsiste, il profite au salarié

Selon leur gravité, on relève une hiérarchie des fautes qui a une incidence sur les indemnités à recevoir. On distingue : 

- la faute sérieuse qui est un manquement à une obligation du contrat de travail (exemple : absences répétées non justifiées, les retards...).
- la faute grave qui est la faute d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la période de préavis (exemples : abandon de poste, violence sur un autre salarié dans l'entreprise...).
- la faute lourde qui est une faute d'une exceptionnelle gravité, témoignant de l'intention de nuire à l'entreprise (exemples : détournement d'argent, concurrence déloyale...).

Les juges apprécient souverainement la qualification donnée à la faute.

                2.3.1.2. L'employeur doit utiliser une procédure particulière

                    2.3.1.2.1. L'entretien préalable au licenciement

- l'entretien préalable au licenciement est obligatoire.

- l'employeur convoque le salarié par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre, celle-ci indique l'objet de la convocation, la date, l'heure et le lieu de l'entretien et la possibilité pour le salarié de se faire assister par un membre du personnel (le plus souvent un représentant du personnel) ou un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet.

- au cours de l'entretien, l'employeur doit indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et doit recueillir les explications du salarié.

                2.3.1.2.2. La notification du licenciement

- l'employeur notifie le licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La date de présentation de la lettre marque le point de départ au préavis

- l'employeur doit énoncer le ou les motifs de licenciement.

           2.3.1.3. Le licenciement abusif

C'est un licenciement sans motif réel et sérieux.

- Si le salarié travaille dans une entreprise employant de 1 à 10 salariés ou si le salarié à moins de 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés : le Tribunal attribue des dommages et intérêts au salarié en fonction du préjudice subi (article L 122-14-6 alinéa 3 du Code du Travail).
- Pour les autres salariés : le conseil de prud'hommes (ou la cour d'appel) peut proposer la réintégration du salarié mais les 2 parties doivent être d'accord et cet accord est rarement réalisé dans la pratique. Le licencié sans cause réelle et sérieuse à une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire et le Pôle Emploi peut se voir rembourser les indemnités de chômage versées.

Remarque

L'inobservation de la procédure n'entraîne pas la nullité du licenciement, mais ouvre droit au versement de dommages intérêts équivalents au préjudice subi ou à une indemnité équivalente au plus à un mois de salaire.

Il existe par ailleurs le principe du non cumul des sanctions de l'irrégularité de la procédure et de l'absence de cause réelle et sérieuse. La loi donne un caractère subsidiaire aux sanctions des irrégularités de procédure, donc celles-ci ne peuvent être prononcées que si le tribunal a reconnu au préalable que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse ; inversement, le tribunal ne peut accorder l'indemnité pour procédure irrégulière lorsqu'au préalable  il a sanctionné le licenciement pour défaut de cause réelle et sérieuse.

            2.3.2. Le licenciement pour motif économique

                2.3.2.1. La notion de licenciement économique

La loi stipule que "constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, bien consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques".

Ainsi pour qu'il y ait motif économique, il faut la suppression ou la transformation d'un emploi ou la modification substantielle du contrat de travail.

La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a précisé que lorsque le chef d'entreprise veut procéder à une annonce publique sur la stratégie économique de l'entreprise et que les mesures de mise en oeuvre de cette stratégie affecteront de façon importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés, il devra en informer préalablement le comité d'entreprise (la sanction est le délit d'entrave).

                2.3.2.2. La procédure de licenciement économique

Deux hypothèses sont à distinguer : 

1er cas : les licenciements de moins de 10 salariés pendant une période de 30 jours

- Réunion et consultation du comité d'entreprise (si l'entreprise occupe 50 salariés au moins) ou des délégués du personnel (si l'entreprise occupe moins de 50 salariés) par l'employeur. Ceux-ci doivent être informés préalablement notamment des raisons économiques, financières ou techniques du licenciement, du nombre de licenciements envisagés des critères servant à établir l'ordre des licenciements, du calendrier prévisionnel des licenciements.
- Établissement de l'ordre des licenciements par l'employeur.
- L'entretien préalable au licenciement : la loi du 30 décembre 1986 l'a rendu obligatoire pour tout licenciement individuel ou collectif de moins de 10 salariés.
Le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. A défaut de représentation du personnel, il peut se faire assister par une personne de son choix à condition que celle-ci figure sur une liste dressée par le préfet.
- Notification du licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cette dernière ne peut être adressée aux (ou au) salariés licenciés moins de 7 jours à compter de l'entretien. La lettre de licenciement doit énoncer le ou les motifs invoqués par l'employeur, la possibilité de bénéficier d'une priorité de réembauchage pendant un an et les conditions de mise en oeuvre. 
Par ailleurs, l'employeur doit à la demande écrite du salarié licencié lui indiquer par écrit les critères retenus pour établir l'ordre des licenciements.
- Information de l'administration. L'employeur doit dans les 8 jours de l'envoi des lettres de licenciement, en informer le directeur département du travail.

2ème cas : Le licenciement d'au moins 10 salariés sur 30 jours

- La négociation sur les 35 heures devront être au moins engagées avant l'élaboration et la présentation de tout plan de sauvegarde de l'emploi (ancien plan social) devant le comité d'entreprise (ou les délégués du personnel). A défaut, le juge des référés pourrait suspendre puis le cas échéant, annuler la procédure de licenciement.
- Établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi pour les entreprises ayant au moins 50 salariés. Ce plan a pour objet d'éviter les licenciements ou d'en limiter le nombre et de faciliter le reclassement des salariés.
- La consultation des représentants du personnel. Cette consultation s'établit en 2 étapes : 
* la consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel sur le projet ou la situation qui engendre la nécessité de procéder à des licenciements économiques. Le comité pourra alors formuler des propositions alternatives au projet du chef d'entreprise. Le comité d'entreprise peut se faire assister d'un expert comptable rémunéré par l'employeur.
* la consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel sur le projet de licenciements économiques dans un délai minimum de 15 jours de la première réunion du comité d'entreprise. Le plan de sauvegarde de l'emploi leur est communiqué ainsi que les raisons économiques, financières ou techniques du projet, le nombre de licenciements envisagés, les critères servant à établir l'ordre des licenciements le calendrier prévisionnel des licenciements. Le chef d'entreprise est tenu de faire une réponse motivée sur les propositions alternatives du comité d'entreprise.
- L'intervention du directeur départemental du travail. Ce dernier peut déléguer ses compétences aux inspecteurs du travail.
L'ensemble des informations fournies aux représentants du personnel avec la convocation aux réunions doit être simultanément porté à la connaissance de l'inspecteur du travail. L'employeur doit notifier le projet de licenciement ainsi que les propositions alternatives au directeur départemental du travail au plus tôt le lendemain de la date prévue pour la première réunion des représentants du personnel.
L'administration doit vérifier dans un certain délai (21 jours si licenciement de moins de 100 salariés). 
Si ce dispositif est appliqué. Elle peut tout au long de la procédure présenter toute proposition destinée à compléter ou à modifier le plan de sauvegarde à l'emploi, en tenant compte de la situation économique et des capacités financières de l'entreprise. La réponse motivée de l'employeur, accompagnée de l'avis du comité d'entreprise, est transmise à l'inspection du travail. La notification des licenciements n'est pas possible avant cette réponse motivée.
- Notification du licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Celle-ci doit énoncer le ou les motifs économiques ou de changement technologique, la possibilité de bénéficier d'une priorité de réembauchage pendant un an et les conditions de mise en oeuvre. L'employeur doit à la demande écrite du salarié licencié lui indiquer par écrit les critères retenus pour établir l'ordre des licenciements.

                2.3.2.3. Les mesures d'accompagnement au licenciement économique

                    2.3.2.3.1. Le plan de sauvegarde à l'emploi

Il est obligatoire en cas de licenciement d'au moins 10 salariés sur 30 jours dans les entreprises de plus de 50 salariés. Il est élaboré par l'employeur et doit prévoir des mesures comme notamment des actions de formation, de reconversion ou de validation des acquis "de nature à faciliter le reclassement interne ou externe des salariés sur des emplois équivalents", des mesures de réduction des heures supplémentaires... L'employeur doit informer le comité d'entreprise ou les délégués du personnel au plan de sauvegarde à l'emploi, puis ce dernier est communiqué au directeur départemental du travail.

                    2.3.2.3.2. La priorité de réembauchage

Le salarié licencié économique bénéficie d'une priorité de réembauchage pendant un an. Il peut en manifester le désir dans les 12 mois (et non plus 4 mois) à compter de la date de rupture du contrat de travail. L'employeur est alors tenu de l'informer de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification.

                    2.3.2.3.3. Le congé de reclassement

C'est une création de la loi de modernisation sociale. Le droit au congé de reclassement (formations, cellules d'appuis à la recherche d'un emploi...) est créé dans les entreprises de plus de 1000 salariés ainsi que celles concernées par les comités d'entreprises européens ou les comités de groupe. Ce congé implique le maintien du contrat de travail pendant une durée maximale de 9 mois. Le financement des actions est à la charge de l'employeur et la rémunération versée au salarié correspondra au montant de l'allocation de congé de conversion. Si le salarié refuse ce dispositif, l'employeur doit lui proposer le bénéfice du "pré-pare".

                    2.3.2.3.4. Le "pré-pare"

La loi de modernisation sociale a prévu pour les entreprises de moins de 1000 salariés, en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire que l'employeur propose au salarié licencié pour motif économique ayant 4 mois d'ancienneté, de bénéficier par anticipation (avant le terme de son préavis) des prestations de même nature que celles prévues par le PARE (Plan d'Aide au Retour à l'Emploi) : pré-bilan, bilan de compétence, entretiens individuels avec des conseillers du Pôle Emploi. A défaut, de proposition du dispositif à l'intéressé, l'employeur est tenu de verser une contribution correspondant à un mois de salaire brut. La mise en place du pré-pare est destinée à prendre le relais des conventions de conversion disparues le 1er juillet 2001.

            2.3.3. La démission

Un contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'une des 2 parties. La démission est le fait pour le salarié de rompre le contrat.

La démission est en principe interdite pour le salarié en CDD. Depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, le salarié en CDD peut démissionner s'il justifie d'une embauche en CDI.

                2.3.3.1. Les conditions d'une démission

- Il faut l'existence d'une volonté claire et non équivoque. La démission ne se présume pas, elle doit être prouvée. Elle ne peut résulter que d'un acte clair et non équivoque.
- Il n'existe pas de formalisme pour la démission. En l'absence de disposition législative, la démission peut être orale ou écrite. Il faut toutefois conseiller au salarié d'écrire une lettre recommandée avec accusé de réception afin de préserver des preuves en cas de litiges.

                2.3.3.2. Les effets de la démission

                    2.3.3.2.1. Le respect d'un préavis (ou délai congé).

En principe, le salarié démissionnaire est tenu de respecter un préavis dont le point de départ se situe au jour où l'employeur est présumé en avoir pris connaissance (jour de la remise de la démission, jour de la présentation du courrier recommandé). Ce délai n'est pas fixé par la loi, il faut donc se reporter aux conventions collectives ou aux usages de la profession.

La loi de modernisation sociale a précisé que le préavis en cas de rupture d'un CDD ou d'un contrat d'intérim pour une embauche en CDI est calculé sur la durée totale du contrat (renouvellement compris) et est d'un jour par semaine dans la limite maximale de 2 semaines.

Par exception, n'ont pas à respecter ce délai les personnes rompant pendant une période d'essai, les femmes enceintes, les personnes démissionnant à l'issue d'un congé pour création d'entreprise, les personnes qui demandent un congé postnatal à la suite d'un congé de maternité, les journalistes qui mettent en oeuvre la clause de conscience (situation qui met en oeuvre ses intérêts moraux).

                    2.3.3.2.2..Les suites de la démission

L'employeur doit remettre au salarié qui démissionne : 

- son certificat de travail
- un reçu pour solde de tout compte
- une attestation pour le Pôle Emploi

Remarque : les salariés démissionnaires ne peuvent pas prétendre en principe au bénéfice des allocations d'assurance chômage.

            2.3.4. Les indemnités de rupture

                2.3.4.1. Le droit au préavis

Le salarié qui n'est pas licencié pour faute grave ou faute lourde a droit à un délai de congé ou préavis : 

- si le salarié a 6 mois d'ancienneté, le préavis sera de 1 mois
- si le salarié a 2 ans d'ancienneté, le préavis sera de 2 mois

Des délais spéciaux existent pour les VRP et pour les cadres : ces derniers selon l'usage ont droit à un préavis de 3 mois.

Le point de départ du délai de préavis est la réception de la lettre qui est un terme au contrat. Pendant le préavis, le contrat de travail est maintenu, le salarié doit accomplir normalement son travail. Le salarié dispose de 2 heures par jour pour rechercher du travail. 

Le salarié peut être dispensé d'effectuer son préavis, l'employeur dans ce cas lui paie une indemnité compensatrice de préavis.

                2.3.4.2. L'indemnité du licenciement

Lorsque la rupture est imputable à l'employeur, le salarié a droit au paiement de l'indemnité de licenciement.

Cette indemnité est proportionnelle à l'ancienneté.

- Pour le licenciement pour faute : elle est versée s'il ne s'agit pas d'un licenciement pour faute grave ou faute lourde. Le montant de l'indemnité est égal à un dixième de mois par année de présence dans l'entreprise jusqu'à 10 ans.
Au delà de 10 ans d'ancienneté, cette indemnité minimale est de un dixième de mois de salaire plus un quinzième de mois par année d'ancienneté.
- Pour le licenciement économique, le taux de l'indemnité légale de licenciement est de deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans. Au delà de 10 ans, il est de deux dixièmes de mois de salaire plus deux quinzièmes de mois (soit 1/3 de mois de salaire au total) par année d'ancienneté.

L'assiette de calcul de cette indemnité est le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aura été versée au salarié pendant cette période, ne sera prie en compte que dans la limite d'un montant calculé prorata temporis (proportionnellement au temps).

                2.3.4.3. L'indemnité de congés payés

Lorsque le salarié n'a pas pris tous ses congés payés, il a droit à une indemnité de congés payés égale au dixième des salaires bruts perçus par le salarié pendant la période de référence.

Cette indemnité n'est pas due en cas de faute lourde de salarié.

            2.3.5. Formalités de clôture du contrat de travail

                2.3.5.1. Le certificat de travail

Quelle que soit la cause, les motifs ou le caractère du licenciement, l'employeur doit établir un certificat de travail qui indiquera de façon obligatoire la date d'entrée dans l'entreprise, la date de sortie (c'est-à-dire la date d'expiration du préavis, même si le salarié ne l'exécute pas) et enfin la nature du ou des emplois occupés ainsi que les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus, le lieu et la date de délivrance et la signature de l'employeur.

Ce certificat ne doit pas nuire au salarié.

Le certificat de travail a la particularité d'être quérable et non portable ; la remise tardive d'un certificat de travail peut éventuellement causé un préjudice au salarié, et si ce préjudice peut être prouvé, il est susceptible de donner lieu à dommages et intérêts en faveur du salarié lésé.

                2.3.5.2. Le reçu pour solde de tout compte

La pratique de se faire délivrer un reçu pour solde de tout compte des sommes versées au salarié à l'expiration du contrat n'a pas de caractère obligatoire. L'employeur ne peut pas exiger la signature d'un tel document.

Ce reçu n'a plus que la valeur d'un simple reçu des sommes qui y figurent (loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002).

Ce reçu pour solde de tout compte doit satisfaire à certaines conditions pour être libératoire. Il doit comporter :

- les sommes dues au salarié lors de la rupture
- la mention de l'établissement en 2 exemplaires
- la mention manuscrite "bon pour solde de tout compte" apposée de la main même du salarié et suivie de sa signature.

            2.3.6. L'obligation de non concurrence pour le salarié

Après la cessation du contrat de travail, le salarié ne recouvre pas une complète liberté ; il reste tenu de ne pas faire de concurrence déloyale à son ancien employeur et il s'agit d'une restriction d'ordre général. Mais le contrat de travail peut contenir une clause de non concurrence qui interdira au salarié d'être embauché dans une entreprise ou même de s'établir à son propre compte dans la même branche d'activité.

Les tribunaux condamnent toute interdiction générale et absolue qui serait la négociation du principe de la liberté du travail et subordonnent la validité des clauses à certaines conditions.

L'objet d'une clause de non concurrence dans un contrat de travail est d'interdire au salarié l'ouverture d'un établissement similaire  à celui de son employeur ou de passer au service d'une entreprise concurrente. Cette clause s'applique lors de la rupture du contrat (licenciement, démission, retraite, rupture durant la période d'essai...).

Depuis 3 arrêts de la cour de cassation du 10 juillet 2002, 5 conditions cumulatives sont exigées pour que la clause de non concurrence soit valable :

- elle doit être limitée dans le temps (exemple 1 ou 2 ans)
- elle doit être limitée dans l'espace (exemple le Nord Pas de Calais ou 50 km autour de Lille)
- elle doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise
- elle doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié
- elle doit prévoir une contrepartie financière

Si l'une des conditions n'est pas respectée, la clause de non concurrence est nulle, elle est donc réputée ne jamais avoir existée.

Actuellement, la plupart des clauses de non concurrence insérées dans les contrats de travail sont automatiquement annulées puisqu'elles n'ont pas de contrepartie financière. Par ailleurs, nous devons attendre de ce que dira la cour de cassation sur l'importance de la contrepartie financière.

En cas de non respect d'une clause de non concurrence valable, différentes sanctions peuvent être envisagées :

- le salarié perd le droit à l'indemnité compensatrice et en doit donc le remboursement
- le salarié devra des dommages et intérêts à l'employeur
- une clause pénale est souvent prévue fixant forfaitement l'indemnisation ; le salarié doit alors en payer le montant. Le juge peut être saisi pour réduire ou augmenter la peine stipulée si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
- le salarié peut se voir interdire en référé et sous astreinte de poursuivre son activité et le tribunal peut même enjoindre au nouvel employeur de licencier son salarié.
- l'employeur peut agir contre le nouvel employeur en concurrence déloyale
- le salarié peut être licencié pour faute grave par le nouvel employeur si ce dernier n'a pas été prévenu de la clause de non concurrence.

 

3. La législation propre à certaines catégories du personnel

Il est bien clair que ces catégories de personnel ont une particularité. Celle-ci tient essentiellement à leur vulnérabilité.

3.1 Les étrangers

 Le statut social des travailleurs étrangers varie en fonction des pays dont ces derniers sont ressortissants. Ceux qui proviennent d’un pays membre de la communauté économique européenne ont un statut privilégié, assurant l’égalité de traitement pour l’ensemble des pays qui la constituent.

Pour les autres étrangers, on distingue le régime de droit commun qui couvre l’ensemble des nationalités et les régimes dits contractuels issus de conventions conclues entre la France et certains pays. Actuellement, la politique des pouvoirs publics en matière de recrutement et d’emploi des immigrés peut être ainsi caractérisée :

  • Arrêt de l’immigration de nouveaux travailleurs permanents.

  • Répression accrue des entrées et séjours irréguliers.

  • Simplification des formalités afférentes aux autorisations de séjour et de travail par l’institution des titres uniques.

Des dispositions spéciales régissent les ressortissants des Etats membres de l’Union Européenne et les travailleurs algériens. Les ressortissants de Madagascar et de l’Afrique Francophone sont alignés sur ceux de droit commun, sous réserve de quelques particularités.

Les articles L341-2 et 341-4 du code du travail prévoient que la conclusion de tout contrat de travail est subordonnée à la possession d’une carte «de travail».

Le régime des titres de séjour est organisé par l’ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée par la loi du 24 août 1993. Elle ne s’applique pas aux étrangers dont le statut est régi par des conventions internationales. Ce sont les préfectures qui sont chargés de la délivrance des titres de séjour et des titres de travail. Il existe 3 types de cartes de séjour :

  • La carte temporaire dont la validité est d’un an, renouvelable.

  • La carte de résident : sa durée est de 10 ans, renouvelable. Ce titre unique vaut autorisation de séjour et de travail.

  • L’autorisation provisoire de travail : sa durée ne peut dépasser 9 mois, mais elle est renouvelable. L’autorisation provisoire de travail est délivrée à un étranger qui ne peut prétendre ni à la carte de séjour temporaire mention «salarié», ni la carte de résident, et qui est appelé à exercer chez un employeur une activité présentant par sa nature ou les circonstances de son exercice un caractère temporaire (article R 341-7 du Code du Travail).

Le cas des ressortissants européens :

L’ordonnance de 1945 ne leur est pas applicable. Après 3 mois sur le territoire français, le ressortissant européen doit solliciter la délivrance d’une carte de séjour «ressortissant de l’Union Européenne» auprès de la préfecture. Cette carte est valable 5 ans, elle est renouvelée automatiquement pour 10 ans si le ressortissant fait la preuve d’une activité salariée.

Par principe, les ressortissants européens doivent être traités comme des nationaux ; toutefois certaines professions leur sont interdites (ex : les emplois de l’administration publique).

Au niveau de l’emploi des étrangers, un régime permanent de contrôle s’exerce sur le recrutement. Pour l’étranger qui travaille sans carte, ou dont la carte n’a pas été renouvelée, ou qui travaille dans une profession non mentionnée sur la carte, le contrat est nul. Cette nullité est cependant originale et opère sans rétro-activité. L’employeur, lui, encourt des sanctions pénales s’il emploi des étrangers en situation irrégulière. L’étranger doit jouir de l’égalité de traitement en matière de salaire et de conditions de travail.

3.2 Les femmes

L’égalité entre l’homme et la femme ne se limite pas seulement au niveau de simples déclarations : elle se traduit sur des terrains concrets. C’est ainsi qu’une loi du 22 décembre 1972 fait entrer dans le droit positif la règle de l’égalité des salaires. Il est précisé que les catégories et les critères de classification et de promotion professionnelles, les modes d’évaluation des emplois doivent être les mêmes, le salaire devant être identique pour un travail de valeur égale.

Toute disposition contraire au contrat de travail, d’un accord collectif ou d’une décision patronale est nulle de plein droit et la rémunération, plus élevé, due.

Une autre question fait aussi de la femme un cas particulier, c’est celle de la maternité.

Pour son contrat de travail, pendant la maternité plusieurs facultés lui sont reconnues :

  • Elle a une liberté de choix : cette liberté de choix est reconnue à la femme quant à la date à laquelle elle invoquera son état de grossesse, car elle seule peut en apprécier l’opportunité en fonction de facteurs de santé, de famille ou tenant à son emploi dans l’entreprise. Une seule exigence pour bénéficier de la protection des articles L 122-25 et suivants du Code du Travail, la femme doit remettre à son employeur avec accusé de réception, un certificat médical attestant suivant le cas de son état de grossesse et la date présumée de son accouchement ou la date effective de celui-ci.

  • Elle a une liberté de démission immédiate : toute femme en état de grossesse peut quitter son travail sans délai-congé et sans avoir de ce fait à payer une indemnité de rupture. Mais de cette manière, elle perd le bénéfice éventuel de l’indemnité de licenciement.

  • Elle peut demander un congé maternité. Aux termes de l’article L 122-26 du Code du Travail, la femme a le droit de suspendre le contrat de travail pendant une période qui commence 6 semaines avant la date présumée de l’accouchement et se termine 10 semaines après la date de celui-ci. A l’expiration de ce délai, la femme peut purement et simplement reprendre son poste, ou résilier son contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception au moins 15 jours à l’avance, sans préavis ni indemnité de rupture (c’est le congé postnatal) (article L 122-28 du Code du Travail).

  • Elle peut demander un congé postnatal : il est ouvert à la mère issue du congé de maternité (article L 122-28 du Code du Travail). Ce congé rompt le contrat et celui qui en bénéficie n’a qu’une priorité de réembauchage pendant un an à compter de la résiliation du contrat de travail. L’employeur est alors tenu de l’embaucher par priorité dans les emplois auxquels sa qualification lui permet de prétendre et en cas de réemploi, de bénéficier de tous les avantages acquis au moment de son départ.

  • Elle peut demander un congé parental d’éducation (article L 122-28 du Code du Travail). Le congé parental répond au souci de permettre aux salariés de concilier leurs obligations familiales vis-à-vis de tous jeunes enfants avec leur désir légitime de garantie de leur emploi. Ce droit au congé, ou au travail à mi-temps, est accordé au père comme à la mère, ensemble ou alternativement, et cela quelle que soit la taille de l’entreprise. La condition en est que le salarié doit avoir au moins un an d’ancienneté dans l’entreprise. La durée initiale de ce congé est de un an, elle peut être prolongée 2 fois (ce congé prend fin au plus tard au 3ème anniversaire de l’enfant). A l’expiration de ce congé ou du mi-temps prévu, le salarié doit retrouver son emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente.



Par ailleurs, aux termes de l’article L 122-25 du Code du Travail, l’employeur «ne doit pas prendre en considération l’état de grossesse d’une femme pour refuser de l’embaucher, résilier son contrat de travail au cours d’une période d’essai. Il lui est en conséquence interdit de rechercher ou de faire rechercher toutes informations concernant l’état de grossesse de l’intéressée».

On voit donc que les femmes bénéficient d’un régime particulier tenant à leur place dans la société.

3.3 Les jeunes travailleurs

D’après l’article L 211-1 du code du travail, les mineurs de moins de 16 ans ne peuvent pas être salariés.

Toutefois, les élèves de l’enseignement général peuvent faire des visites d’information organisées par leurs enseignants et les élèves qui suivent un enseignement alterné ou un enseignement professionnel peuvent accomplir durant les 2 dernières années de leur scolarité obligatoire des stages d'initiation, d’application ou des périodes de formation en milieu professionnel.

Pendant les vacances scolaires, les adolescents de plus de 14 ans peuvent effectuer des travaux adaptés à leur âge, à condition que la moitié de la période de congé corresponde à un repos effectif.

Quand un jeune de moins de 18 ans travaille ou effectue un enseignement alterné, un dispositif spécifique s’applique :

  • La durée hebdomadaire est de 35 heures mais le jeune ne peut pas effectuer plus de 7 heures par jour de travail effectif (article L 212-13 du Code du Travail).

  • Lorsque le temps de travail journalier est supérieur à 4h30, le jeune doit bénéficier d’un temps de pause d’au moins 30 minutes consécutives (article L 212-14 du Code du Travail).

Le travail de nuit est en principe interdit aux jeunes (des dérogations sont accordées pour les professions de la boulangerie, de la restauration, de l’hôtellerie, d’autres dérogations exceptionnelles sont accordées par l’inspecteur du travail pour les établissements commerciaux et ceux du spectacle). Est considéré comme un travail de nuit, tout travail entre 21h et 6h (pour les jeunes de moins de 16 ans, tout travail entre 20h et 6h est considéré comme du travail de nuit).

Le repos de nuit des jeunes ne peut être inférieur à 12h consécutives.

Les jeunes bénéficient de 2 jours de repos consécutifs : le repos hebdomadaire devant être donné le dimanche, le jeune devra être en repos le samedi et le dimanche ou le dimanche et le lundi.



4. Le travail temporaire

La loi de 1972 a à la fois légalisé la fourniture de main-d’œuvre et réglementé cette fourniture de main-d’œuvre.

L’ordonnance du 5 février 1982 a eu un triple objectif :

  • Réunifier la collectivité du travail.

  • Assurer une meilleure protection des intérimaires.

  • Renforcer les sanctions.

Par ailleurs, la loi du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions, d’ordre social a crée de nouveaux cas de recours au travail temporaire et assoupli les dispositions limitant la durée des missions. Ces modifications ont eu pour effet d’harmoniser la réglementation du travail temporaire avec celle applicable aux contrats à durée déterminée.

Pour le comprendre, il faut revenir à l’idée qu’avec le travail temporaire il y a association entre l’entreprise utilisatrice de main-d’œuvre et l’employeur.

Les syndicats et le législateur ont réagi pour atténuer certains problèmes du travail temporaire.

Le législateur a organisé un contrôle des entreprises de travail temporaire (loi de 1962). Le législateur a cherché à limiter les cas de recours au travail temporaire et a cherché à assimiler le travailleur temporaire au travailleur permanent.

Une loi du 3 janvier 1979 a exigé de ces entreprises une garantie financière pour le paiement de leurs dettes sociales en cas de défaillance. A défaut de garantie financière, le tribunal peut ordonner la fermeture de fourniture de main-d’œuvre, à la demande de l’inspecteur du travail.

Enfin, la loi du 12 juillet 1990 a renforcé le caractère subsidiaire du recours au travail temporaire : en effet, il doit correspondre à une tâche précise et temporaire correspondant à un des cas limitativement énumérées par l’article L 124-2-1 du Code du Travail.

4.1 Deux contrats coexistent : le contrat de mise à disposition et le contrat de mission.

4.11. Le contrat de mise à disposition.

Le contrat de mise à disposition est conclu entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice (article L 124-3 du Code du Travail). Le contrat doit être établi par écrit pour chaque salarié intérimaire. Cet écrit est exigé à peine de nullité absolue du contrat. Il faut que le contrat indique le motif pour lequel il est fait appel à l’intérimaire, le temps de la mission et son terme, l’horaire, le lieu de la mission, et le montant de la rémunération.

4.1.2. Le contrat de travail temporaire

C’est un contrat de mission qui lie l’entreprise de travail temporaire et l’intérimaire. Il est soumis au départ aux règles de droit commun.

Le contrat de travail du travailleur temporaire doit être écrit et doit comporter les clauses de mise à disposition, la qualification professionnelle du salarié, les modalités de la rémunération, la mention de la période d’essai, l’indication du nom et de l’adresse de la caisse de retraite complémentaire et l’indication de l’organisme de prévoyance (article L 124-4 du Code du Travail).

Ce contrat doit être établi et adressé au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant sa mise à disposition.

Si le contrat de mission n’est pas conforme aux règles, il faudra alors à la fin de la mission le requalifier en contrat à durée indéterminée.

L’idée est de limiter les cas de recours au travail temporaire et aussi d’impliquer l’utilisateur dans les conditions de licéité de l’opération. Depuis 1985, les cas de recours au travail temporaire, la durée des missions ainsi que les conditions de leur renouvellement et de leur succession dans le temps dont désormais pour l’essentiel communs au travail temporaire et au contrat à durée déterminée.

4.2. Les cas de recours au travail temporaire.

Le travail temporaire ne doit servir qu’à des missions non durables :

  • Cas d’absence temporaire d’un salarié ou suspension d’un salarié (la suspension ne doit pas être due à un conflit du droit du travail), départ définitif d’un salarié sous contrat à durée indéterminée précédant la suppression du poste, cas d’attente d’un salarié non recruté sous un contrat à durée indéterminée.

  • Cas de surcroit exceptionnel et temporaire d’activité.

  • Cas d’emplois saisonniers et périodiques.

4.3 Les cas de recours interdits

Les cas de recours interdits pour l’intérim sont les même que ceux interdits pour le CDD.

Il est interdit d’avoir recours au contrat d’intérim :

  • Pour remplacer un salarié gréviste.

  • Pour effectuer des travaux particulièrement dangereux définis par arrêté ministériel. Il s’agit par exemple des travaux dangereux comportant l’exposition au fluor gazeux, au sulfure de carbone, à l’iode solide.

  • Pour remplacer un salarié licencié économique pendant 6 mois à compter du licenciement.

4.4 La durée de la mise à disposition

Le travailleur temporaire est employé par une durée déterminée. Le terme est précisé dans le contrat. Le contrat peut être renouvelé une fois. La durée maximale y compris le renouvellement ne peut pas être supérieure à 18 mois. Toutefois, lorsque l’objet du contrat est une commande exceptionnelle à l’exportation ou lorsque le contrat est exécuté à l’étranger, la durée maximale est de 24 mois.

4.5. Le statut du travailleur temporaire.

L’employeur d’un salarié intérimaire est l’entreprise de travail intérimaire.

L’ordonnance de 1982 a prévu une indemnité de précarité de travail temporaire qui est due par l’entreprise du travail temporaire. Depuis 1990, celle-ci est fixée à 10% du montant de la rémunération totale brute perçue. L’indemnité n’est pas due s’il y a rupture pour force majeure ou faute grave du travailleur.

Son ancienneté s’apprécie par addition de toutes les périodes passées dans l’entreprise de travail temporaire.

Le terme du contrat a également été réglementé par l’ordonnance de 1982 pour stabiliser la situation du salarié.

Lorsque l’entreprise de travail temporaire rompt le contrat de manière anticipée, elle doit proposer au salarié un nouveau contrat dans les 3 jours qui suivent. L’entreprise n’en est dispensée qu’en cas de force majeur ou de faute grave du salarié. Si l’entreprise ne le fait pas, elle doit payer au salarié la rémunération restant à échoir (jusqu’à la fin du contrat) plus l’indemnité de précarité.

Si c’est le salarié qui rompt le contrat, l’employeur a droit à une indemnité de rupture. Le travailleur temporaire a droit à l’indemnité de congés payés. Elle ne peut pas être inférieure à celle que percevrait dans l’entreprise utilisatrice un salarié de qualification équivalente. L’entreprise utilisatrice n’est pas l’employeur du salarié mais est responsable des conditions d’exécution du travail. Les travailleurs intérimaires ont le droit de s’adresser aux délégués du personnel de l’entreprise utilisatrice pour faire valoir leurs revendications. Le Comité d’Entreprise a le droit de connaître le contrat de travail de l’intérimaire. Toute clause dans un contrat de mise à la disposition qui tiendrait à interdire l’embauchage à la fin de la mission du travailleur temporaire est réputée non écrite.



5. Le travail à durée déterminée

La législation du contrat à durée déterminée a rappelé que le principe restait le contrat à durée indéterminée, et que par exception on pouvait utiliser le contrat à durée déterminée.

De plus, le législateur en matière de contrat de travail à durée déterminée poursuit 2 objectifs :

  • D’une part, limiter le recours à ce contrat et le limiter aux emplois non permanents.

  • D’autre part, rapprocher si possible le salarié lié par un contrat à durée déterminée, au salarié à durée indéterminée.

5.1. Domaine et formation du contrat à durée déterminée.

5.1.1. Les conditions de forme.

Le contrat à durée déterminée doit obligatoire être rédigé par écrit. En cas d’inobservation, il existe une présomption irréfragable de contrat à durée déterminée. On requalifie donc le contrat en CDI automatiquement (article L 122-3-1 du Code du Travail).

Les conditions du contrat.

Le contrat de travail à durée déterminée doit être rédigé par écrit :

  • Il comporte la désignation des parties : le salarié et l’employeur.

  • Il doit comporter la définition précise de son motif ; à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

  • Il doit comporter un terme fixé avec précision dès la signature des parties (la date de l’échéance ou la durée minimale du contrat).

  • Il ne peut être renouvelé qu’une seule fois.

  • La durée totale des 2 missions ne peut excéder 18 mois (24 mois pour les missions à l’étranger ou dans le cas où l’entreprise doit faire face à une commande exceptionnelle). Lorsque le CDD d’un salarié, éventuellement renouvelé, se termine, l’employeur ne peut pas recourir à un nouveau CDD sur le même poste avant l’expiration d’un délai égal au tiers de la durée du contrat expiré, renouvellement compris (règle du tiers temps). Le délai se décompte, depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, en jours ouvrables. Par ailleurs, ce délai de carence peut être modulé c’est-à-dire que la carence peut aller jusqu’à la moitié de la durée du contrat, renouvellement inclus, si la durée totale du CDD est inférieure à 14 jours.

  • Le nom et la qualification du salarié remplacé doivent être indiqués.

  • La mention de l’intitulé de la convention applicable doit apparaître.

  • La durée de la période d’essai doit être éventuellement précisée. Elle se calcule en principe ainsi : si le CDD est d’une durée inférieure à 6 mois, la période d’essai se calcule sur la base de 1 jour travaillé par semaine avec un maximum de 2 semaines. Si le CDD est supérieur à 6 mois, l’essai est de 1 mois.

  • Le montant de la rémunération et ses différentes composantes doivent apparaître.

  • Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire doivent être précisés.

La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a prévu maintenant des sanctions pénales en cas d’absence de CDD, à défaut d’indication du motif du recours au CDD, en cas de non transmission dans les 2 jours suivant l’embauche d’un contrat écrit ou lorsque la rémunération dans un CDD est inférieure à celle versée pour un CDI à qualification et fonctions équivalentes (amende de 3 750 euros et de 7 500 euros et/ou 6 mois d’emprisonnement en cas de récidive).

5.1.2 Le domaine du contrat à durée déterminée

Les cas de recours autorisés.

On peut envisager le contrat à durée indéterminée :

  • Pour le remplacement d’un salarié absent (maladie, maternité, congés…) ou en cas de départ définitif d’un salarié précédant la suppression du poste.

  • Pour l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (une commande exceptionnelle, les périodes de soldes…). Dans ce cas, l’employeur doit indiquer la date précise à laquelle le contrat prend fin.

  • Pour un emploi à caractère saisonnier dans certaines branches où l’activité est réputée cyclique, régulière et prévisible (ex : moissons, vendages, vente d’articles de sport en montagne…). Le CDD saisonnier n’a pas obligatoirement de terme précis, il est alors conclu pour le temps nécessaire à l’accomplissement de la tâche. Ce CDD n’ouvre pas droit à l’indemnité de précarité. L’employeur peut conclure des contrats successifs sur le même poste, avec le même salarié sans avoir à respecter de délai entre 2 contrats.
    Remarque : la loi du 21 décembre 2001 a crée le «contrat vendanges» dont la durée maximale est de 1 mois. Un salarié peut toutefois recourir à plusieurs contrats vendanges successifs, sans que le cumul des contrats n’excède une durée de 2 mois sur une période de 12 mois. Le salarié en congés payés peut bénéficier de ce contrat.

Pour les emplois temporaires en vertu d’un usage. Le CDD d’usage n’est réservé qu’à certains secteurs définis par décret (article D 121-2 du Code du Travail) ; il s’agit notamment des exploitations forestières, de la réparation navale, le déménagement, l’hôtellerie et la restauration, les spectacles, l’action culturelle, l’audiovisuel, l’information, la procédure cinématographique, l’enseignement, les activités d’enquête et de sondage, les centres de loisirs et de vacances, l’entreposage et le stockage de la viande, le sport professionnel, le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l’étranger, les activités de coopération, d’assistance technique, d’ingénierie et de recherche à l’étranger. Ce CDD ne donne pas lieu à l’indemnité de précarité, il est possible d’enchainer des contrats successifs qui ne sont pas limités par une durée maximale.

Les cas de recours interdits.

Il est interdit d’avoir recours au contrat à durée déterminée :

  • Pour remplacer un salarié gréviste.

  • Pour effectuer des travaux particulièrement dangereux définis par arrêté ministériel. Il s’agit par exemple des travaux dangereux comportant l’exposition au fluor gazeux, au sulfure de carbone, à l’iode solide…

  • Pour remplacer un salarié licencié économique pendant 6 mois à compter du licenciement.

5.2. Les droits du salarié en CDD.

Lorsque la relation salariale ne se poursuit pas après le terme du contrat, le salarié a droit à une indemnité dite de précarité. Elle est égale à 10% de la rémunération totale brute due au salarié pour la durée du contrat (article L 122-3-4 du Code du Travail). Dans certaines hypothèses, cette indemnité n’est pas due (ex : en cas de poursuite de la relation contractuelle en CDI, en cas de contrat conclu avec un jeune pendant les vacances scolaires, en cas de rupture anticipée du contrat due à l’initiative ou la faute grave du salarié).

Le salarié sous contrat à durée déterminée a le droit à une indemnité compensatrice de congés payés s’il ne les a pas pris effectivement.

5.3. La fin du contrat à durée déterminée

5.2.1. La rupture anticipée du CDD

Le principe du contrat à durée déterminée est que la rupture ne peut intervenir avant le terme. Toutefois le CDD peut être rompu :

  • En cas de faute grave du salarié qui peut être licencié.

  • En cas de force majeure.

  • En cas d’accord entre les 2 parties.

  • Si le salarié justifie d’une embauche à durée indéterminée. Dans cette hypothèse, sauf accord des parties, le préavis, calculé sur la durée totale du contrat (renouvellement compris), sera d’un jour par semaine, dans la limite maximale de 2 semaines.

Si c’est l’employeur qui rompt et sans faute grave du salarié, ce dernier a droit aux rémunérations jusqu’à la fin du contrat. Si c’est le salarié qui rompt sans faute grave de l’employeur, celui-ci a droit à une indemnité.



5.2.2. L’arrivée du terme

  • Le contrat à durée déterminée prend fin de plein droit par la survenance du terme.

  • Lorsque le contrat est conclu pour la durée requise par l’objet qui en est la cause, la réalisation de cet objet marque le terme.

5.2.3. La poursuite de la relation contractuelle après l’arrivée du terme.

La poursuite de la relation contractuelle après l’arrivée du terme transforme automatiquement le contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée.

Par exception, la loi prévoit limitativement les cas où des contrats successifs à durée déterminée peuvent être conclus avec le même salarié (article L 122-3-10 du Code du Travail). Il s’agit notamment de cas de travaux saisonniers.



6. Le travail à temps partiel

Pratiqué depuis longtemps, le travail à temps partiel offre des avantages évidents. Il permet de recombiner une activité rémunérée avec des études ou une formation professionnelle, des tâches ménagères ou familiales, d’opérer pour les travailleurs âgés une transition vers la retraite. Pour les entreprises, il apparait comme l’une des techniques souples permettant de valoriser les équipements par des allongements d’horaires, d’améliorer la productivité (le rendement étant meilleur) et de lutter contre l’absentéisme.

6.1. La définition du travail à temps partiel

Depuis la loi Aubry du 13 juin 1998, le salarié à temps partiel est celui dont la durée du travail est inférieure à 35h par semaine (article L 212-4-2 du Code du Travail).

6.1.1. La mise en place d’emplois à temps partiel.

Le droit au temps partiel peut être mis en œuvre par l’employeur ou à la demande des salariés.

6.1.1.1. L’initiative de l’employeur

La mise en place des horaires de travail à temps partiel n’est possible qu’après avis du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel. Cet avis est transmis dans les 15 jours à l’inspection du travail.

En l’absence de représentation du personnel, la mise en place suppose que l’inspecteur du travail ait été préalablement informé.

L’employeur doit obtenir l’accord du salarié pour transformer son emploi en emploi à temps partiel. Tout refus de la part d’un salarié ne peut constituer une faute, ni un motif de licenciement.

6.1.1.2. L’initiative des employés

Les salariés peuvent demander la mise en place d’horaires à temps partiel. L’employeur est tenu de répondre à toute demande de passage à temps partiel et de motiver les refus de ces demandes.

Le passage à temps partiel s’impose lorsque le salarié a au moins un an d’ancienneté et demande de réduire sa durée de travail dans le cadre du congé parental d’éducation ou en cas de maladie, d’accident ou de handicap grave d’un enfant à charge.

Par ailleurs, en application d’un accord de branche étendu ou d’un accord d’entreprise, le temps partiel peut être modulé : la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail du salarié peut ainsi varier sur tout ou partie de l’année à condition que sur un an, cette durée ne dépasse pas celle mentionnée dans le contrat de travail.

6.1.2. Formes et contenu du contrat de travail à temps partiel

Le contrat de travail à temps partiel doit nécessairement être écrit. Doivent notamment figurer la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, sa durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ou le cas échéant, les précisions sur l’année des périodes travaillées et non travaillées avec la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes. Le contrat, doit, d’autre part, mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou, le cas échéant, les semaines du mois, enfin, les limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat (article L 212-4-3 du Code du Travail).

6.1.3. Les heures complémentaires

La loi encadre rigoureusement le recours aux heures complémentaires par l’employeur. Les salariés à temps partiel ne peuvent effectuer des heures complémentaires que dans la limite du dixième de la durée du travail prévue au contrat. En outre, l’exécution des heures complémentaires ne peut amener la durée du travail au-delà de la durée légale ou conventionnelle (article L 212-4-3 du Code du Travail). Le refus d’effectuer les heures complémentaires proposées par l’employeur au-delà de la limite fixée par le contrat ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement. Il en est de même, à l’intérieur de ces limites, lorsque le salarié est informé moins de 3 jours avant la date à laquelle les heures complémentaires sont prévues.

Par convention ou par accord collectif de branche étendu ou encore par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement, la limite des heures complémentaires peut être portée au 1/3 de la durée prévue au contrat. Désormais, dans ce cas, les heures effectuées au-delà du 1/10ème donneront lieu à une majoration de salaire de 25%.

6.1.4. Les droits du salarié à temps partiel

  • Le principe d’égalité est posé par l’article L 212-4-5 du Code du Travail qui prévoit «les salariés employés à temps partiel bénéficient des droits reconnus aux salariés à temps complet par la loi, les conventions et les accords collectifs d’entreprise à l’établissement sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif».

  • Les périodes d’essai ne peuvent pas avoir une durée supérieure à celle des salariés à temps complet.

  • La rémunération est proportionnelle à celle du salarié à temps complet occupant un emploi équivalent.

  • L’ancienneté est décomptée comme si le salarié, avait été occupé à temps complet.

  • La «proratisation» s’applique pour le calcul des indemnités de licenciement et de départ à la retraite.

  • Le travailleur à temps partiel, il est électeur et éligible aux élections de représentants du personnel. S’il travaille dans plusieurs entreprises, il est électeur dans toutes les entreprises où il travaille ; il est éligible dans l’entreprise de son choix. Il peut également être désigné délégué syndical. S’il est élu représentant du personnel, ou désigné comme délégué syndical, son temps de travail mensuel ne peut être réduit de plus d’un tiers par l’utilisation du crédit d’heures auquel il peut prétendre pour l’exercice de mandats détenus par lui au sein de l’entreprise. Le solde éventuel du crédit d’heures à payer, peut être utilisé en dehors des heures de travail de l’intéressé ; c’est la substance de l’article
    L 212-4-10 du Code du Travail.

 


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