Les Actes de Commerce
1. Définition du Droit Commercial
1.1. Justification de l’existence d’un droit commercial distinct du droit civil
Le Droit Commercial comme le droit civil a pour objet des relations entre particuliers : si l’on fait un droit commercial, cela équivaut à dire que les commerçants sont des citoyens distincts des autres. Le problème fut étudié à la Révolution et si Napoléon a fait un Code du Commerce après avoir beaucoup hésité, c’est parce qu’il avait été trompé par les fournisseurs aux armées.
La justification de l’existence d’un droit commercial distinct du droit civil repose sur deux fondements principaux :
- La rapidité des opérations commerciales.
- Le désir de favoriser le crédit et d’assurer aux créanciers le maximum de sécurité.
Toutefois lorsque la loi commerciale n’a rien prévu à propos d’une situation, on applique alors le droit civil.
1.2. Contenu du droit commercial
Ce contenu est la production, la transformation des richesses. Mais la tendance moderne des auteurs est de dire que le droit commercial appartient à un ensemble plus vaste, le droit économique, qui réunirait toutes les règles privées ou publiques sur la production et la transformation. Il s’agit là d’un simple concept.
En fait, aujourd’hui, nous pouvons énumérer le contenu du droit commercial sous 8 titres :
- Le commerce, les commerçants et le fonds de commerce.
- Les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique.
- Les ventes particulières (au déballage, aux enchères, les soldes) et les clauses d’exclusivité.
- Les prix et la concurrence.
- Les effets de commerce et les garanties.
- Les difficultés des entreprises (prévention et règlement amiable, redressement et liquidation judiciaire).
- L’organisation du commerce.
- Les professions réglementées (administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation, experts en diagnostic).
2. Histoire du Droit Commercial
2.1. Le Moyen Age
Le Moyen Age nous a donné beaucoup de techniques commerciales.
- La faillite est née dans les foires du 12ème siècle. Ces foires avaient lieu pendant un temps limité et les dettes devaient être réglées avant leur fin.
- La lettre de change est née à la même époque aussi empiriquement. Prenons 3 marchands : un d’Orléans C et deux de Lille (A et B). Le marchand d’Orléans C a une créance contre A de Lille ; en se rendant à la foire de Reims. Il rencontre B de Lille dont il devient le débiteur. L’Orléannais C donne alors la lettre de change à B contre A, ce qui évitera un transfert de fonds.
- Les Tribunaux de Commerce. Les cités maritimes, qui avaient des rapports commerciaux avec les autres cités maritimes, possédaient souvent un gouvernement local, par exemple les Conseils de Venise. Ces cités maritimes ont tenu à conserver leurs tribunaux anciens faits de marchands, d’où les tribunaux consulaires ou de commerce qui existent encore aujourd’hui.
- La société. L’Eglise interdisait le prêt à intérêt parce qu’immoral et ne le permettait que dans le cas où le créancier courait de très grands risques. De cette permission est née la société commerciale, un riche prêtait de l’argent à un capitaine de navire et était payé en cas de vente de la cargaison (société de commandite).
2.2. L’apport de la Monarchie (16ème au 18ème siècle)
L’apport est moindre que celui du Moyen Age ; mais on peut cependant noter 2 événements principaux :
- Le développement des banques et l’invention de l’escompte.
- L’unification du droit commercial français par 2 ordonnances sur le commerce terrestre (1673) et maritime (1681).
2.3. La révolution et le Code de Commerce
La Code du Commerce fut rédigé hâtivement et largement inspiré des ordonnances de Louis XIV (faillite, reconduction des tribunaux de commerce et droit maritime). Il date de 1807.
2.4. Depuis le Code du Commerce
Suivant le conseil de Guizot «enrichissez-vous par le travail et par l’épargne, les commerçants ont voulu devenir des capitalistes. Ces tendances ont été satisfaites».
- D’une part, par la reconnaissance juridique de situations acquises : loi du 5 juillet 1844 sur les brevets, loi du 23 juin 1857 sur la marque de fabrique, loi du 14 juillet 1909 sur les dessins et modèles, lois du 17 mars 1909 et du 30 juin 1926 sur les fonds de commerce.
- D’autre part, par la facilité qui fut donnée aux commerçants de drainer l’épargne : loi du 2 juillet 1862 sur les Bourses, loi du 24 juillet 1867 sur la société commerciale, loi du 28 mars 1885 sur le marché à terme.
- Enfin, en obtenant une diminution des rigueurs dont ils ont été l’objet : lois du 28 mars 1838, 4 mars 1989, 30 décembre 1903, 23 mars 1908 sur l’adoucissement de la faillite.
Cependant, certaines catégories sociales ont souffert de l’enrichissement des commerçants ; ce sont d’abord les salariés qui ont obtenu dès la IIIème République des lois de plus en plus favorables pour eux (1910 : Code du Travail) ; ce sont ensuite les épargnants après certaines scandales financiers dont celui du canal de Panama qui ont obtenu le décret du 8 août 1935 ; ce sont aussi les consommateurs qu’on a protégé notamment avec la loi du 1er août 1905 sur les fraudes.
Enfin, les commerçants ont été atteints par le dirigisme :
- De 1935 jusqu’à 1953, un dirigisme de pénurie : répartition des denrées, des matières premières et contingentement d’activité.
- A partir de 1944, dirigisme planificateur ou d’abondance : la grande œuvre de ce nouveau dirigisme est le plan qui a connu une flambée de 1966 à 1968 et dans ces 3 années, le Code du Commerce a perdu plus d’articles qu’il n’en avait perdus depuis 1807. Ce dirigisme s’est traduit notamment par la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés.
2.5. Le nouveau Code de Commerce
Depuis 2000, le Code de Commerce a été réorganisé. Le nouveau Code de Commerce est composé maintenant de 9 livres avec un nouveau système de numérotation :
- Livre I : Commerce et Commerçants ; fonds de commerce.
- Livre II : Sociétés commerciales et groupements d’intérêt économique.
- Livre III : Ventes particulière (au déballage, aux enchères, soldes) et clause d’exclusivité.
- Livre IV : Concurrence et prix.
- Livre V : Effets de commerce et garanties.
- Livre VI : Difficultés des entreprises (prévention et règlement amiable, redressement et liquidation judiciaire).
- Livre VII : Organisation du Commerce.
- Livre VIII : Professions réglementées (administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation, experts en diagnostic).
- Livre IX : Outre-mer.
3. Les sources du droit commercial
3.1. Les sources internes
3.1.1. La loi et les règlements.
3.1.1.1. Rapports de la loi civile avec la loi commerciale.
La loi commerciale se trouve dans le Code du Commerce. Toutefois, la loi civile constitue le droit commun et en cas de lacune de la loi commerciale, on fera donc référence à la loi civile (par exemple : pour la définition de la société, on se réfère aux articles 1832 et 1833 du Code Civil).
En cas de conflit entre les 2 mois, la loi commerciale doit être appliquée respectivement aux seules affaires commerciales.
3.1.1.2. Rapports de la loi et du règlement
D’après la Constitution de 1958, la loi définit «les principes fondamentaux du régime de la propriété et des obligations civiles et commerciales», le reste est du domaine des règlements et des décrets. Mais cette distinction s’applique mal au droit commercial ; ainsi la loi sur les sociétés déborde largement les principes généraux commerciaux.
3.1.2. La coutume et les usages
La coutume est une règle juridique non écrite s’imposant de la même façon qu’une loi. C’est une règle issue d’un usage prolongé et accepté.
Les usages sont des comportements professionnels constants, notoires et généralement anciens.
On distingue :
- Les usages conventionnels qui ont pour origine des pratiques répétées, suivies par des commerçants à l’occasion de l’exécution d’un contrat. L’existence d’un usage se prouve par les parères qui sont des attestations écrites émanant d’organismes professionnels divers. Ces organismes établissent un véritable code des usages d’une profession et quelques contrats types.
- Les usages de droit qui sont consacrés par la loi ou par le juge. Ce sont par exemples :
o La solidarité entre les débiteurs commerciaux même si elle n’est pas stipulée dans le contrat.
o Les formes de la mise en demeure : alors qu’en droit civil l’article 1146 du Code Civil la signification est faite par huissier, en matière commerciale la mise en demeure peut se faire par tous les moyens, notamment par lettre recommandée.
o L’anatocisme sur le compte courant : alors qu’en droit civil, l’anatocisme (c’est-à-dire la capitalisation des intérêts) est interdit (selon l’article 1154 du Code Civil), en droit commercial, l’anatocisme est non seulement permis mais obligatoire.
Remarque :
On retrouve les usages principalement dans le droit maritime et ils concernent par exemple les relations d’affaires en cas de grève des marins.
3.1.3. La jurisprudence
La jurisprudence est au sens large, l’ensemble des décisions des tribunaux. Les litiges entre commerçants ou relatifs à des actes de commerce sont de la compétence des tribunaux de commerce.
3.2. Les sources communautaires
3.2.1. La règlementation communautaire.
L’article 189 du traité de Rome prévoit que le parlement européen, le conseil européen et la commission peuvent prendre différents types de textes :
- Un règlement qui est une disposition générale immédiatement obligatoire et directement applicable dans tout Etat membre.
- Une directive qui est une disposition obligatoire liant les Etats membres destinataires quant au résultat à atteindre, tout en leur laissant le choix des moyens et de la forme.
- Une décision qui est une disposition obligatoire pour leurs destinataires (personnes physiques ou personnes morales).
- Un avis ou une recommandation qui sont des actes sans force obligatoire.
Deux principes régissent l’application du droit communautaire :
- L’applicabilité directe du droit communautaire dans les Etats membres.
- La primauté du droit communautaire sur le droit interne des Etats membres.
Le droit européen des affaires traite du droit de la libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux ainsi que le droit communautaire de la concurrence (droit de la concentration, droit des ententes).
3.2.2. La jurisprudence communautaire
La jurisprudence communautaire émane du Tribunal de première instance des communautés européennes et de la Cour de Justice des communautés européennes (CJCE). Elle fonde son travail et son action sur l’unité du droit communautaire en donnant une interprétation unitaire du droit européen, par les procédures de coopération entre les juges nationaux et communautaires, ou après une saisine directe.
3.3. Les traités internationaux
Les traités sont classés en 2 catégories : les traités qui règlent seulement les relations internationales et les traités qui règlent indifféremment les relations nouées entre les citoyens des Etats signataires.
Le premier type est de loin le plus représenté :
- Convention de Berne de 1890, modifié en 1953, relative au transport par fer.
- Convention de Bruxelles de 1924 sur le transport par mer.
- Convention de Varsovie de 1929 et du Guatemala de 1972 sur le transport par terre.
- Convention de la Haye de 1964 sur la vente internationale d’objets mobiliers.
- Convention du 19 juin 1980, modifiée par la France le 21 juin 1982 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
- Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de ventes internationales de marchandises.
Le deuxième type est beaucoup moins important : on peut citer principalement la Convention de Vienne de 1930 sur la lettre de change et le billet à ordre devenu droit interne dans tous les Etats signataires.
Il faut préciser que l’article 55 de la Constitution consacre la supériorité des traités internationaux ratifiés sur la loi interne.
4. Les actes de commerce
En s’appuyant sur les articles L 110-1 et L 110-2 du Code du Commerce, la doctrine et la jurisprudence ont forgé la conception de l’acte de commerce. Ainsi il faut distinguer :
- L’acte de commerce par nature.
- L’acte de commerce par la forme.
- L’acte de commerce par accessoire.
- L’acte mixte.
4.1. L’acte de commerce par nature.
Ce sont des actes de commerce pour eux-mêmes, inclus dans une énumération donnée pour le Code de Commerce. L’accomplissement de ces actes à titre professionnel confère la qualité de commerçant.
4.1.1. Les actes accomplis isolément.
Il s’agit de tout achat de biens meubles en vue de la revente, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre. Cette définition comprend :
- L’achat de meuble pour revendre. Les activités agricoles, les industries extractives, les productions intellectuelles ne sont donc pas des actes de commerce. Ainsi les actions intentées contre un propriétaire cultivateur ou vigneron au sujet des ventes de denrées provenant de son cru ne sont pas de la compétence des tribunaux de commerce car ils accomplissent des actes civils.
- La loi du 13 juillet 1967 a élargi l’acte de commerce à l’achat d’immeuble pour revendre.
- Sont aussi des actes de commerce, toutes les opérations de change, de banque et de courtage.
4.1.2. Les actes de commerce entrepris dans le cadre d’une entreprise.
Les actes sont commerciaux quand ils sont accomplis dans le cadre de l’entreprise (c’est une organisation qui dispose d’un matériel et d’un personnel pour produire sur le marché des biens et des services). Il peut s’agir d’une entreprise de manufacture, de transport, de location de meuble, de commission, d’agence, de fournitures, les établissements de spectacles publics.
4.2. Les actes de commerce par la forme
Ils sont aussi appelés actes de commerce objectifs. Ils sont soumis aux règles de droit commercial quelle que soit la qualité de ceux qui les ont effectués et même s’ils sont fait isolément. Ainsi, un avocat ou un agriculteur, sera justifiable du Tribunal de Commerce pour l’acte de commerce «par la forme» qu’il accomplit.
4.2.1. La lettre de change.
En vertu de l’article L 110-1.10° du Code de Commerce, «la loi répute actes de commerce entre toutes personnes, les lettres de change». Il résulte de cette disposition que toute personne, même non commerçante, ayant donné sa signature à une lettre de change (tireur, accepteur, endosseur, donneur d’aval) réalise un acte de commerce.
On constatera que l’article L110-1 du Code du Commerce ne vise que les lettres de change : donc les autres effets de commerce (billets à ordre, warrants, chèques) ne sont pas des actes de commerce «par la forme». Ils ne sont donc commerciaux que pour les commerçants.
4.2.2. Les sociétés commerciales pour la forme
D’après l’article L 210-1 du Code de Commerce (article 1er de la loi du 24 juillet 1966), sont des sociétés commerciales par leur forme, les sociétés par actions, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple. Les actes passés par ces sociétés sont des actes de commerce.
Remarque :
Certaines décisions jurisprudentielles font rentrer dans ce cadre subjectif les actes concernant le fonds de commerce, les opérations de bourse.
4.3. Les actes de commerce par accessoire
Ce sont les actes qui deviennent commerciaux parce qu’intégrés dans une activité commerciale. La base légale de cette théorie est l’article L 110-1 du Code du Commerce (article 631.1° et 632 ancien).
4.3.1. La théorie de l’accessoire
4.3.1.1. Enoncé de la théorie
Les actes qui ne sont pas commerciaux par nature prennent néanmoins cette qualité lorsqu’ils sont accomplis par un commerçant pour les besoins de son commerce. Par exemple, l’achat de combustibles de chauffage pour les locaux commerciaux, les travaux d’embellissement ou de modernisation d’un magasin (emprunt).
On trouve aussi dans les traités les expressions d’actes de commerce relatifs ou par relation, ceci s’opposant aux actes absolus. Et Thaller avait imaginé une métamorphose : «la commercialité par l’acte, frappe la personne, puis en vertu d’un choc retour retombe sur les actes afin d’en saisir un plus grand nombre».
4.3.1.2. Justification de la théorie
On a bien sûr le vieil adage ; «l’accessoire suit le principal», mais c’est surtout le fait qu’il n’y a aucune raison de traiter différemment celui qui a fait le crédit à un commerçant pour un acte de commerce ou pour un autre : tous les deux encourent les mêmes risques, par conséquent ont droit aux mêmes sûretés.
4.3.1.3. Conditions d’application de la théorie
Deux conditions doivent être réunies : il faut que le sujet soit commerçant et il faut un lien de principal à accessoire.
4.3.1.3.1. La qualité du commerçant
Il suffit qu’une seule partie soit commerçante.
4.3.1.3.2. Le lien de principal à accessoire
Il faut que l’acte civil rendu commercial par application de la théorie de l’accessoire, soit dans la dépendance de l’activité commerciale : par exemple, si un commerçant hérite, les dettes du «de cujus» (la personne décédée) ne deviennent pas commerciales. D’autre part, il existe une présomption de commercialité : il appartient au commerçant de prouver que l’obligation qu’il prétend civil n’a pas été contractée par les besoins de son commerce. La raison de cette présomption est essentiellement une faveur à ceux qui font crédit aux commerçants.
4.3.2. Applications de la théorie de l’accessoire pour les contrats.
C’est le domaine d’application auquel le code avait songé, parlant des «transactions» et des «obligations». Toutefois, il existe 3 contrats qui n’entrent que difficilement dans l’application de la théorie de l’accessoire.
4.3.2.1. Le contrat de travail
C’est le contrat dans lequel le commerçant est employeur pour les besoins de son commerce La loi soustrait ce contrat à la commercialité car si le commerçant était tenu commercialement, la compétence pourrait revenir au tribunal de commerce, tribunal formé de commerçants. Néanmoins, la commercialité ne perd pas tous ces droits ; les employés peuvent demander l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de leur employeur en cas de non paiement de salaire, exiger un intérêt moratoire plus élevé, invoquer la solidarité s’ils sont plusieurs employeurs, mais les litiges sont portés devant le Conseil des Prud’Hommes.
4.3.2.2. L’achat de fonds de commerce ou sa revente.
Il n’existe pas de problème quand l’acquéreur ou le vendeur est déjà commerçant : il s’agit d’un acte de commerce par accessoire. Il y a problème quand un non commerçant achète un fonds de commerce : en effet, l’acheteur n’est commerçant que depuis qu’il a acheté son fonds de commerce et l’accessoire ne précède pas le principal. Cependant, cette solution n’a pas été retenue par la jurisprudence qui a décidé que l’acte était commercial, et cette jurisprudence a reçu un appui dans la loi du 29 juin 1935 qui prévoit incidemment la compétence du tribunal de commerce dans les litiges relatifs aux ventes de fonds de commerce (article 19).
4.3.2.3. Les opérations sur les immeubles
Les immeubles échappent sociologiquement et techniquement (les tribunaux de commerce sont incompétents en droit des biens) aux règles du droit commercial. Mais la loi du 13 juillet 1967 a décidé que l’achat d’un immeuble pour le revendre est un acte de commerce par nature (article L 110-1 du Code du Commerce).
4.4. Les actes mixtes
4.4.1. La notion d’acte mixte.
Un acte peut être commercial à l’égard de deux contractants, mais si l’acte a un caractère commercial à l’égard d’une personne et civil à l’égard de l’autre partie, on est en présence d’un acte mixte.
4.4.2. Les conséquences.
Au point de vue compétence : le commerçant qui assigne son client non-commerçant ne peut le faire que devant les juridictions civiles : Tribunal d’Instance ou Tribunal de Grande Instance (en fonction du montant) et les règles civiles lui sont applicables (par rapport à la preuve, la mise en demeure, l’absence de solidarité) : le client non-commerçant qui intente une action contre le commerçant a une option : choix entre la juridiction commerciale où les règles commerciales doivent alors s’appliquer ou la juridiction civile (TGI ou TI) où les règles civiles doivent s’appliquer.
5. Les effets attachés à sa qualification «acte de commerce»
5.1. Règles de compétence.
Le tribunal de commerce est compétent (article L 411-4 du Code du Commerce).
5.2. La légalité de la clause compromissoire
La clause compromissoire est la clause insérée dans un contrat en vertu de laquelle les parties conviennent de soumettre à un arbitre tout différent éventuel qui pourrait les opposer à propos de ce contrat.
La clause compromissoire est interdite en matière civile alors qu’elle est licite s’il s’agit d’un acte de commerce.
5.3. Règle de preuve
En droit commercial, toute preuve est recevable, même la preuve par témoignage pour prouver n’importe quel acte (article L 110-3 du Code du Commerce).
5.4. La mise en demeure
La mise en demeure du débiteur résulte de toute manifestation de volonté du créancier en matière commerciale (le plus souvent une lettre recommandée avec accusé de réception) alors qu’en droit civil, elle doit être faite par un exploit d’huissier.
5.5. La solidarité
Dans les contrats civils, la solidarité ne se présume pas, elle doit être stipulée. Au contraire, la solidarité se présume dans les contrats où plusieurs commerçants sont codébiteurs.
5.6. La capacité commerciale.
Suivant l’article L 121-2 du Code de Commerce «le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant». Il faut donc avoir 18 ans pour être commerçant.
5.7. La prescription
Elle est de 10 ans (article L 110-4 du Code du Commerce) alors qu’en droit civil, la prescription de droit commun est de 30 ans.
En résumé, on peut dire que l’acte de commerce entraîne des effets rigoureux, excepté le délai de prescription et cette rigueur est justifiée par les besoins du crédit.
