Eléments du fonds de commerce
Introduction
Le fonds de commerce est la chance de voir revenir les clients. A l’étranger, le fonds de commerce n’est pas réglementé : c’est une simple chance. Mais les commerçants français ont réussi à grossir cette chance d’un nouvel élément : la valeur de l’emplacement. S’ils sont propriétaires, la valeur de l’emplacement est celle de l’immeuble ; s’ils ne le sont pas, c’est le bail commercial, c’est-à-dire le droit au renouvellement du bail lors de son expiration et aussi le droit pour l’acquéreur de s’installer là on était le vendeur. Si bien que l’on peut définir le fonds de commerce comme une chance de voir revenir la clientèle, mais quelle que soit l’origine de cette chance (le savoir-faire du commerçant ou l’emplacement du commerce).
1. Les éléments du fonds de commerce
La liste est donnée par la loi du 17 mars 1909 reproduite dans le Code de Commerce ; cette loi ne procède pas par une énumération mais permet d’en donner une. D’autre part, dans la pratique, les commerçants ont tendance à accroitre ces éléments.
1.1. Les éléments définis par la loi
Ils se divisent en éléments incorporels et corporels étant les plus caractéristiques du fonds de commerce.
1.1.1. Les éléments incorporels
1.1.1.1. La clientèle et l’achalandage.
Pour certains auteurs, la clientèle n’est pas un élément comme les autres : pour eux, la clientèle, c’est-à-dire la chance de voir revenir les clients, n’est que le fonds de commerce lui-même ; les autres éléments seraient les moyens de garder cette clientèle.
Existe-t-il une différence entre clientèle et achalandage ? Les auteurs prétendent que oui :
- La clientèleest l’ensemble des personnes attachées au commerçant et à son établissement.
- L’achalandage est l’ensemble des personnes non attachées à l’établissement mais qui peuvent être attirées par sa situation.
Toutefois cette analyse théorique n’a pas d’effet juridique.
1.1.1.2. Les moyens de retenir la clientèle
Ce sont les éléments voulant frapper l’imagination ou la mémoire des chalands ou des clients.
1.1.1.2.1. Le nom commercial
C’est le nom sous lequel le commerçant est connu de sa clientèle. Le créateur peut librement choisir le nom de son entreprise. Il peut choisir son patronymique ou un nom de pure fantaisie. Toutefois, le choix du nom ne doit pas être susceptible de créer une confusion avec un fonds déjà existant et il est donc plus prudent d’effectuer auprès de l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle) une recherche pour savoir si le nom fait l’objet d’une protection. Le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale.
1.1.1.2.2. L’enseigne
C’est le nom du local où s’exerce l’entreprise. Ce peut être autre chose que le nom commercial ou la même chose ; ce peut être aussi un signe graphique. La protection de l’enseigne est identique à celle du nom commercial, à condition toutefois que l’enseigne soit originale.
Toutefois, l’homonymie n’entraine pas l’action en concurrence déloyale dans 2 cas :
- Si la similitude d’enseignes existe entre deux établissements entièrement différents dans leur activité.
- Si les deux commerces sont éloignés l’un de l’autre au point d’exclure toute confusion, cette distance dépend de la nature du commerce exercé.
D’autre part, la similitude d’enseignes ne s’étend pas de manière absolue ; il suffit que la confusion puisse naitre.
1.1.1.2.3. Le droit au bail
C’est le droit d’occuper tout ou partie d’un immeuble à titre de locataire et d’obtenir le renouvellement de ce bail (décret du 30 septembre 1953 est le fondement du droit des baux commerciaux).
Si le commerçant est dans ses murs, le fonds de commerce n’a pas de droit au bail. On peut dissocier ce droit de clientèle ; il y a alors vente du «pas de porte».
La durée du bail ne peut en principe être inférieure à 9 ans.
1.1.1.2.4. Les droits de propriété intellectuelle
Depuis 1992, la règlementation est contenue dans le code de la propriété intellectuelle. Elle comprend 2 volets :
- La propriété intellectuelle : ce sont les brevets d’invention, les marques de fabrique, les dessins et modèles. La protection des droits passe par un dépôt à l’INPI et ensuite le titulaire a un monopole d’exploitation ou d’utilisation. En cas de contrefaçon, outre les dommages et intérêts, il existe une sanction pénale.
- La propriété littéraire ou artistique : elle ne se rencontre que dans certains fonds de commerce, notamment d’édition ou de production cinématographique.
1.1.2. Les éléments corporels
Ce sont le matériel et les marchandises : ils ne font pas, à défaut de stipulation précise, l’objet des contrats de vente et de nantissement de fonds de commerce (loi de 1909).
1.1.2.1. Le matériel ou l’outillage
C’est tout ce qui sert à l’exercice du commerce : par exemple, les tables d’un café, le percolateur. Il existe une difficulté en ce qui concerne l’outillage, due à l’existence d’immeuble par destination (article 524 du Code Civil «les objets que le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation de ce fonds sont immeubles par destination»). L’intérêt pratique est de savoir en cas d’identité du propriétaire de l’immeuble et du fonds de commerce, si l’hypothèque sur l’immeuble permet de saisir l’outillage. La jurisprudence décide que l’outillage ne fait pas partie du fonds de commerce s’il est dans un immeuble dont le commerçant est propriétaire.
1.1.2.2. Les marchandises.
Ce problème-là est celui des entreprises de location de meubles : ces meubles font-ils partie de l’outillage ou des marchandises ? Ce problème n’a pas été résolu en jurisprudence. Conséquence : le nantissement du fonds de commerce ne peut jamais porter sur les marchandises.
1.2. Les éléments non mentionnés dans la loi
Ce sont les «éléments nouveaux» c’est-à-dire les créances du commerçant ou encore des autorisations administratives que les commerçants ont fait entrer comme éléments de fonds.
1.2.1. Les licences et autorisations administratives.
Elles ne sont pas toutes cessibles.
- Sont attachés à la personne ducédant : l’autorisation d’ouvrir une banque, le diplôme de pharmaciens, l’autorisation de spectacle…
- Sont transmises avec le fonds les autorisations instituées pour limiter ou contingenter une activité donnée : par exemple, la licence IV pour les débits de boisson, le contingent de marchandises.
1.2.2. Les contrats
La règle générale est que les contrats conclus par le commerçant cédant ne sont pas cédés avec le fonds. Mais à ce principe existent des exceptions légales et jurisprudentielles.
1.2.2.1. Les contrats de travail des employés
Le cessionnaire est obligé de reprendre les employés de son propriétaire (article L 122-12 du Code du Travail).
1.2.2.2. L’assurance-dommage
C’est une assurance en vertu de laquelle, s’il y a destruction du bien, le commerçant est remboursé (loi du 13 juillet 1930 sous l’article 1983 du Code Civil). Cette assurance n’est pas selon la loi, entièrement transmise mais la jurisprudence le considère.
1.2.2.3. L’apport d’un fonds de commerce à une société
Les dettes commerciales de l’apporteur deviennent aussi celles de la société sans que l’apporteur soit pour autant libéré.
1.2.2.4. Les dettes fiscales
Le cédant et le concessionnaire d’un fonds de commerce sont solidairement débiteurs des impôts dus du cédant depuis la dernière déclaration.
1.3. La notion de «pas de porte»
Il désigne habituellement pour le commerçant l’avantage de disposer d’un local communiquant directement avec la voie publique. Sur le plan pécuniaire, c’est le versement d’une somme par le commerçant (le preneur) au locataire en place ou au propriétaire (le bailleur) en contrepartie de la possibilité d’entrer dans les lieux. La Cour de Cassation admet la licéité du paiement du pas de porte (Cour de Cassation 3ème chambre civile du 15 février 1995 et Cour de Cassation chambre Commerciale du 14 avril 1992).
Au plan juridique, il peut s’analyser :
- Soit comme un élément de loyer : il sera fiscalement considéré comme un revenu imposable (revenus fonciers) pour le bailleur et comme une charge déductible d’exploitation échelonnée sur la durée du bail pour le commerçant locataire.
- Soit comme une indemnité : il peut être considéré comme une contrepartie, de la dépréciation de la valeur vénale du local dans la mesure où le droit au renouvellement pour le preneur aliène la libre disposition du local pour le bailleur. Aucune imposition ne frappe l’indemnité. Pour le locataire, le pas de porte représente un élément incorporel non amortissable inscrit à l’actif du bilan.
2. La vente du fonds de commerce
S’il n’existait pas de règlementation spéciale, la vente serait dangereuse pour plusieurs personnes :
- Pour le vendeur lui-même s’il est impayé.
- Pour l’acquéreur : le fonds de commerce est une chance, chance décrite par le vendeur d’où la possibilité de dol et de malhonnêteté.
- Pour les créanciers du vendeur qui se trouveraient par la vente, brusquement frustrés.
La vente du fonds de commerce a été réglementée par la loi du 17 mars 1909 et par celle du 23 juin 1935 qui constituent aujourd’hui les articles L 141-1 et suivants du Code de Commerce. Le fonds du commerce étant un meuble incorporel, le terme cession serait plus correct que celui de vente. Toutefois, le Code du Commerce ne parle que de vente.
2.1. Les conditions de fond
2.1.1. La capacité des parties
2.1.1.1. La capacité du vendeur
Il n’existe pas de dispositions particulières, on applique donc le droit commun.
2.1.1.1.1. Les incapables
Selon la jurisprudence, la cession d’un fonds de commerce est un acte de commerce par accessoire.
Mais pour les incapables, cette vente n’est pas un acte de commerce par accessoire puisqu’ils n’exercent pas le commerce. Ainsi pour vendre un fonds de commerce :
- Le mineur sous tutelle doit être représenté par son tuteur muni de l’autorisation du conseil de famille (article 457 du Code Civil).
- Le mineur sous administration légale est sous contrôle judiciaire a comme administrateur légal le parent survivant qui peut vendre le fonds qu’avec l’autorisation du juge des tutelles.
- Le mineur sous administration légale pure etsimple droit avoir l’accord des deux parents plus l’autorisation du juge des tutelles (article 389-5 alinéa 3 du Code Civil).
- Le majeur en tutelle est assimilé totalement au mineur.
- Le majeur en curatelle vend lui-même son fonds, avec l’autorisation de son curateur.
2.1.1.1.2. Les époux communs de biens.
- Si le fonds de commerce est un bien propre, l’époux propriétaire peut le vendre seul.
- Sile fonds de commerce est un bien commun, les époux ne peuvent l’un sans l’autre, l’aliéner (article 1424 du Code Civil modifié par la loi du 23 décembre 1985).
2.1.1.2. La capacité de l’acquéreur.
C’est celle nécessaire pour faire un acte de commerce puisque l’achat du fonds est un acte de commerce par accessoire. L’acquéreur doit donc être majeur.
2.1.2. L’objet
On peut se demander s’il y a eu vente ou non d’un fonds de commerce quand tous ses éléments n’ont pas été vendus ensemble ou quand même un seul élément a été vendu : par exemple, la cession du droit au bail alors qu’il y a conservation de l’enseigne ou encore la vente d’un brevet alors qu’il y a conservation du matériel avec lequel il a été exploité. Il a été jugé dans le cas de la vente du droit au bail d’un café qu’elle valait vente du fonds de commerce puisque c’est le droit à l’emplacement qui était l’élément déterminant pour la clientèle et, d’une manière générale, on peut dire que la vente du fonds de commerce peut être celle d’un seul élément si ce dernier est déterminant.
2.2. Les conditions de forme
2.2.1. Il faut en pratique rédiger un écrit
En théorie, il existe des arguments dans les 2 sens pour obliger ou non la rédaction d’un écrit : d’une part, la liberté de preuve en matière commerciale et d’autre part, l’article 12 de la loi du 29 juin 1935 (article L 141-1 du Code de Commerce) qui exige de l’écrit qu’il comporte un certain nombre de mentions (on prévoit donc un écrit). La chambre commerciale a répondu (Bulletin Civil 1955 III n°380 p 317) que «la preuve peut être rapportée par tous les moyens, nonobstant la loi de 1935 qui autorise l’acquéreur seul à demander la nullité de tout acte, constatant une cession amiable de fonds de commerce ne comportant pas certaines énonciations et qui ne subordonne pas la formation et la preuve d’un tel contrat à l’existence d’un écrit». Ainsi, pour la doctrine classique, le contrat n’est pas nul s’il n’est pas écrit. Toutefois, en pratique, le contrat est écrit.
Pour ce qui est des mentions prévues par l’article L 141-1 du Code de Commerce, elles sont obligatoires selon la Cour de Cassation et la loi oblige les intermédiaires et les rédacteurs à vérifier l’exactitude de ces mentions (article L 141-3 du Code de Commerce) ils sont tenus solidairement avec le vendeur.
L’acte de vente d’un fonds de commerce doit énoncer l’article L 141-1 du Code de Commerce :
- Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel.
- L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds.
- Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des 3 dernières années d’exploitation, ou depuis son acquisition si le vendeur ne l’a pas exploité depuis plus de 3 ans.
- Les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps.
- Le bail, la date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant s’il y a lieu.
2.2.2. Les sanctions des mentions obligatoires.
2.2.2.1. Les mentions omises
La sanction est la nullité de la vente et l’action en nullité obéit ici à un régime qui se distingue par 3 règles singulières :
- L’acquéreur peut seul invoquer la nullité.
- Le délai est d’un an à partir de la date de l’acte et est un délai préfix (c’est-à-dire susceptible ni d’interruption, ni de suspension comme une prescription).
- Le juge est libre de prononcer ou non la nullité.
2.2.2.2. Les mentions mensongères.
La sanction est «l’action en garantie» de l’acquéreur contre le vendeur : l’acquéreur peut attaquer en justice le vendeur et obtenir un jugement prononçant à son choix la résolution de la vente ou une réduction du prix (article L 141-3 du Code de Commerce renvoyant aux articles 1644 et 1645 du Code Civil).
2.3. La publicité de la vente
Cette publicité est organisée par la loi du 17 mars 1909 dans son article 3 modifié par la loi du 26 juillet 1955 (article L 141-12 du Code de Commerce), mais à cette publicité s’en ajoutant d’autres : la publicité exigée par les textes sur le registre du commerce ainsi que par des textes spéciaux sur certains éléments du fonds de commerce, par exemple, les navires et les bateaux.
2.3.1. La publicité légale (article L 141-12 du Code de Commerce)
2.3.1.1. Les formalités de publicité
Cette publicité est requise en cas de vente et plus précisément en cas de «cession» (échange, partage, succession).
2.3.1.1.1. L’enregistrement
C’est la déclaration de la vente à l’administration fiscale moyennant la perception de la taxe d’enregistrement.
2.3.1.1.2. L’insertion dans un journal d’annonces légales
L’annonce doit avoir lieu dans les 15 jours après la vente. L’article L 141-13 du Code de Commerce précise le contenu que doit avoir l’insertion : il faut notamment la date de l’acte, le lieu de l’enregistrement, l’état civil de l’ancien propriétaire et celui du nouveau, le prix stipulé, l’indication du délai pour les oppositions, une élection de domicile où seront centralisées les opérations concernant cette vente.
2.3.1.1.3. La publication au BODACC
On publie un extrait de l’acte de vente à peu près identique à l’insertion précédente avec en plus le titre du journal où a été faite l’annonce précédente. Cette insertion au BODACC sera faite dans les 15 jours à compter de la publicité dans le journal d’annonces légales.
2.3.1.2. Effets de la publicité
La publicité n’est pas une condition de validité de la vente, elle n’a pour but de protéger les créanciers du vendeur. En effet, tant que la publicité n’est pas faite, le prix du fonds de commerce est indisponible entre les mains de l’acquéreur et cette indisponibilité dure encore 10 jours après l’exécution de la dernière formalité. Si l’acquéreur payait son prix au vendeur, les créanciers du vendeur pourraient exiger de lui un second paiement.
Les créanciers ont à leur disposition deux séries de droits : l’opposition et sa surenchère.
2.3.1.2.1. L’opposition
C’est l’interdiction faite à l’acquéreur de payer son prix tant qu’ils n’auront pas été désintéressés. Elle se fait par exploit d’huissier au domicile élu (souvent l’étude du notaire ou de l’agent d’affaire rédigeant l’acte) et est valable jusqu’au 10ème jour qui suit la dernière formalité de publicité.
On accueille toutes les créances, mêmes celles qui ne sont pas échues ou celles dont on ne connait pas le montant, et le créancier opposant n’est pas tenu de prouver par écrit sa créance. Par contre, le propriétaire de l’immeuble où est installé le fonds, ne peut pas faire opposition pour les loyers futurs (loi du 31 juillet 1913) et on exclut aussi les créanciers dont la créance est seulement éventuelle (par exemple, le client ayant reçu une marchandise dont il est mécontent et qui veut se faire rembourser la somme versée). Le juge statue sur le bienfondé des créances. Dans son jugement, il ordonne à l’acquéreur de payer directement les créanciers et le surplus est valablement versé au vendeur.
Dans l’attente du jugement, il existe 2 solutions :
- La consignation du prix : c’est le dépôt de la somme par l’acquéreur à la caisse des dépôts et consignation (on peut opposer cette solution à l’acquéreur dont on craint l’insolvabilité).
- Le cautionnement de l’opposition : cette solution est ordonnée par le président du tribunal.
2.3.1.2.2. La surenchère du sixième.
Elle a lieu quand les créanciers estiment que le fonds de commerce a été sous-évalué et consiste à demander la mise en vente en justice du fonds pour une mise à prix égale auprix stipulé augmenté du 6ème.
La demande de surenchère doit être faite dans les 20 jours qui suivent la dernière publication et être présentée au tribunal de commerce. On ouvre alors une vente aux enchères : le plus fort enchérisseur devient supérieur.
2.3.2. La publicité au registre du commerce
Elle résulte indirectement de l’obligation faite à l’acquéreur de s’immatriculer au registre du commerce, s’il n’était pas déjà commerçant et de l’obligation corrélative faite au vendeur d’obtenir sa radiation. La sanction de l’omission de cette publicité est l’obligation pour le vendeur de répondre des obligations contractées par son successeur.
2.3.3. Les publicités propres à divers éléments du fonds de commerce
Plusieurs éléments demandent une publicité supplémentaire :
- Le droit au bail : sa cession ne peut se faire qu’après signification au bailleur (article 1690 du Code Civil).
- Les propriétés industrielles(brevets, marques…) : les cessions doivent être inscrites à l’INPI.
- Les navires, bateaux, aéronefs : ils doivent être immatriculés. La sanction dans tous les cas est l’inopposabilité de la vente.
2.4. Les obligations du vendeur
Il n’existe pas de dispositions particulières à ce propos dans les lois du 17 mars 1909 et
29 juin 1935. Ces obligations proviennent du droit civil.
2.4.1. L’obligation de délivrance.
Selon l’article 1583 du Code Civil, le transfert de propriété résulte du seul échange des consentements entre le vendeur et l’acquéreur. Ainsi, le transfert de propriété doit en principe avoir lieu au jour du contrat de vente sauf clauses contraires convenues entre les parties.
Il n’existe donc pas de formalité assurant la délivrance ; chaque élément du fonds de commerce se transmet selon sa nature propre :
- Les marchandises : par remise en possession.
- Les brevets : par inscription à l’INPI.
- Le bail : par signification au propriétaire de l’immeuble.
- La chance d’obtenir la clientèle : l’usage est d’envoyer une lettre circulaire aux clients les plus fidèles.
Exceptions à cette obligation : les livres de commerce sont conservés par le vendeur qui doit les tenir à la disposition de son successeur pendant 3 ans à compter de son entrée en jouissance du fonds (article L 141-2 du Code de Commerce).
2.4.2. L’obligation de garantie
2.4.2.1. La garantie contre l’éviction
Le vendeur est tenu de protéger l’acquéreur contre son fait personnel et contre le fait d’autrui.
2.4.2.1.1. La garantie du fait personnel
Le vendeur est obligé de ne pas troubler l’acquéreur dans sa possession et, pour un fonds de commerce, cette obligation consiste à ne pas amenuiser la chance de l’acquéreur de voir revenir la clientèle. Le vendeur est tenu à une obligation de non concurrence.
L’application de cette obligation est double :
- L’interdiction d’utiliser les éléments du fonds de commerce. Le vendeur n’a pas le droit de chercher à reprendre l’un quelconque de ces éléments ; en ce qui concerne le nom commercial, si ce nom correspond au nom réel du vendeur, ce nom ne peut être utilisé en tant que nom commercial.
- L’obligation de non-rétablissement : c’est l’interdiction faite au vendeur d’utiliser ses propres biens pour retrouver son ancienne clientèle.
o La clause de non rétablissementest inscrite dans le contrat de vente du fonds. Elle doit être limitée dans le temps ou dans l’espace et elle doit être limitée quant à l’objet du commerce.
o La sanction de la violation de l’obligation est la fermeture du fonds de commerce et le versement possible de dommages intérêts au profit de l’acquéreur du fonds.
2.4.2.1.2. La garantie du fait d’autrui.
C’est une obligation qui a pour objet la protection de l’acquéreur contre les prétentions juridiques des tiers qui auraient sur la chose vendue des droits non révélés par le vendeur. Dans ce cas, le vendeur doit subir soit la résolution de la vente, soit payer des dommages et intérêts. Cette garantie a peu d’application en matière de fonds de commerce car, en vertu de la loi du 29 juin 1935, le vendeur doit déclarer l’origine de propriété du fonds et les nantissements qui le grèvent.
2.4.2.2. La garantie contre les vices cachés.
Si la chose vendue présente un vice caché qui la rend impropre à l’usage auquel on la destinait, le vendeur, qu’il soit de bonne ou mauvaise foi, doit subir une réduction du prix (action estimatoire) ou être condamné à la résolution de la vente (action rédhibitoire) (article 1641 et suivants du Code Civil). Généralement, le vice caché est un manque de rapport.
L’application de cette règle est facilitée par la loi du 29 juin 1935 (article L 141-2 du Code de Commerce) qui oblige le vendeur à décrire certaines caractéristiques dans le contrat de vente, notamment le chiffre d’affaires ; il est alors facile à l’acquéreur de prouver qu’avant la vente, le chiffre d’affaires était inférieur à celui déclaré et il peut poursuivre solidairement les intermédiaires et les rédacteurs de mauvaise foi (article L 141-3 du Code de Commerce). L’action en garantie doit être exercée dans l’année de la prise en possession (article L 141-4 du Code de Commerce).
2.5. Les obligations de l’acheteur
2.5.1. Le paiement du prix
Le paiement du prix constitue l’obligation essentielle de l’acheteur du fonds de commerce. Par ailleurs, sont aussi à sa charge les frais de la vente (article 1593 du Code Civil).
L’acte de vente du fonds prévoit le plus souvent que le prix sera consigné entre les mains d’un intermédiaire (exemple : un notaire) jusqu’à l’accomplissement des formalités et la disparition de l’indisponibilité en cas d’opposition.
Lorsque l’acquéreur ne peut payer comptant la totalité du prix, la partie du prix payable à terme sera représentée, le plus souvent par des billets à ordre signé par l’acheteur, appelés «billets de fonds» payables aux échéances fixées pour le règlement du solde du prix. Le vendeur pourra ainsi mobiliser sa créance en faisant escompter ces effets.
2.5.2. L’accomplissement des formalités de la publicité de la vente
Ceci a déjà été évoqué. Il faut seulement rappeler qu’il appartient à l’acquéreur de faire publier la vente dans les 15 jours de sa date, sous forme d’avis dans un journal d’annonces légales dans l’arrondissement ou le département dans lequel le fonds est exploité. Cette publicité doit être effectuée avant le paiement du prix, la formalité ayant pour objet de sauvegarder les droits des créanciers du vendeur qui pourraient former opposition dans les 10 jours suivants la dernière des publications.
2.5.3. La continuation des contrats de travail en cours.
Selon l’article L 122-12 du Code du Travail, les contrats de travail en cours au jour de la vente du fonds de commerce devront être transférés à l’acquéreur. Il s’agit en effet de la même entreprise qui continuera à fonctionner sous une direction nouvelle (Cassation Sociale du 23 février 1977).
2.6. Les prérogatives du vendeur du fonds
Selon la loi, le vendeur bénéficie de deux prérogatives : un privilège et l’action résolutoire.
2.6.1. Le privilège du vendeur
Le privilège du vendeur du fonds de commerce est le droit de faire vendre ce bien, en quelques mains qu’il se trouve et de se payer sur le prix par préférence aux créanciers chirographaires.
Normalement, un tel privilège n’existe que sur un immeuble mais la loi de 1909 l’a organisé pour le fonds de commerce.
2.6.1.1. Conditions
Ce privilège ne nait pas automatiquement de toute vente à crédit. Il doit être inscrit sur un registre spécial tenu par le greffier du tribunal de commerce (L 141-6 du Code de Commerce) et il faut que cette inscription ait lieu dans les 15 jours de l’acte de vente et que l’acte ait été enregistré. Si on oublie une des formalités, le privilège est perdu.
2.6.1.2. Effets
2.6.1.2.1. L’assiette
L’assiette du privilège varie selon la façon dont l’inscription a été prise : si l’inscription a été prise sans précision, le privilège ne porte que sur les éléments incorporels ordinaires (l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage). Pour que le privilège porte sur les autres éléments, il faut que l’inscription le précise et que les parties, d’un commun accord, aient ventilé le prix entre les éléments incorporels, le matériel et les marchandises. Le privilège ne peut porter que sur les marchandises en stock ou liées au fonds de commerce.
2.6.1.2.2. La divisibilité du privilège
Chaque élément doit avoir un prix distinct : cette règle est destinée à faire en sorte que le privilège s’exerce différemment sur chacune des 3 séries de biens : les éléments incorporels, le matériel et les marchandises. Les parties ne sont pas libres d’imputer à leur gré les paiements partiels à crédit (acomptes) : ces paiements s’imposent dans l’ordre suivant : les marchandises puis le matériel et enfin les éléments incorporels.
2.6.1.2.3. La cessibilité du privilège.
La possibilité se retrouve dans le cadre de billets de fonds : les billets de fonds sont des reconnaissances de dettes transmissibles par endossement que l’acquéreur signe au moment de la vente du fonds. Ces billets bénéficient du privilège du vendeur si leur création a été stipulée dans l’acte de vente du fonds et le détenteur du billet de fonds peut invoquer à son profit le privilège du vendeur.
2.6.1.2.4. La notification d’événements dangereux
Il existe 3 événements dangereux qui doivent être notifiés par l’acquéreur au vendeur privilégié :
- Le déplacement du fonds : le propriétaire du fonds doit faire connaître aux créanciers inscrits, 15 jours au moins à l’avance, son intention de déplacer le fonds et le nouveau siège qu’il entend lui donner. La sanction du défaut de notification est la déchéance du terme c’est-à-dire l’exigibilité immédiate de la dette. Par ailleurs, il faut que le vendeur consente au déplacement ; s’il n’y consent pas, il y a aussi déchéance du terme à condition toutefois que le déplacement diminue la valeur du fonds (article L 143-1 du Code de Commerce). La déchéance du terme est prononcée par le tribunal.
- La résiliation du bail : le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel s’exploite un fonds de commerce doit notifier sa demande aux créanciers ayant antérieurement inscrit leur privilège. La sanction est l’inopposabilité de la résiliation. Le vendeur pourra toujours demander au bailleur le paiement de l’indemnité d’éviction sur laquelle il est privilégié (L 143-2 du Code de Commerce).
- La saisie d’un élément séparé du fonds de commerce : la sanction est que la procédure de saisie est suspendue tant que la signification n’est pas faite au vendeur privilégié. Quand il est avisé, le vendeur privilégié peut demander que la vente du fonds de commerce en justice soit globale (article L 143-10 du Code de Commerce).
La purge du privilège
Purger le privilège, c’est désintéresser le créancier du vendeur privilégié moyennant l’extinction du privilège (articles 22 et 23 de la loi du 17 mars 1909) : l’acheteur paie une partie du prix au créancier du vendeur. Si le prix de vente n’est pas suffisant pour couvrir toutes les créances privilégiées, le créancier du vendeur peut surenchérir (surenchère du 6ème).
2.6.2. L’action résolutoire
L’action résolutoire est le droit pour le vendeur non payé de réclamer l’anéantissement du contrat inexécuté (article 1184 du Code Civil).
La résolution de la vente se fait rétroactivement en anéantissant tous les droits consentis dans l’intervalle sur le bien vendu.
Aussi la loi de 1909 a-t-elle restreint les effets de l’action résolutoire et augmenté ses conditions d’exercice.
2.6.2.1. Les conditions d’exercice de l’action
Elles sont données par l’article 2 alinéa 2 de la loi de 1909 :
- Il faut qu’une inscription ait réservé expressément l’action résolutoire et cette inscription soit prise sur le même registre que le privilège (registre spécial tenu par le greffier du tribunal de commerce).
- Il faut que le privilège existe encore au moment où l’on prétend exercer l’action au préjudice des tiers ; l’action résolutoire ne peut être exercée que pour le non-paiement du prix de vente.
2.6.2.2. L’exercice de l’action
Le vendeur impayé assigne son acquéreur et doit notifier l’assignation aux créanciers inscrits sur le fonds, c’est-à-dire les créanciers bénéficiant d’un autre privilège de vendeur ou d’un nantissement.
2.6.3. Les effets de la résolution
La résolution complète ne joue que pour les éléments incorporels : tout est mis en l’état où les choses étaient avant la vente : le vendeur reprend le bien, il restitue les acomptes perçus avec les intérêts légaux, l’acquéreur doit restituer les fruits.
Pour les éléments corporels (matériels et marchandises), la résolution de la vente entraîne l’établissement d’un compte pour lequel seront inscrites les sommes que chacune des parties devra à l’autre. L’estimation amiable ou judiciaire est faite au moment de la reprise de possession par le vendeur.
3. La location gérance (ou gérance libre) du fonds de commerce
Il s’agit d’un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds commercial (ou artisanal) le donne en location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls en contrepartie d’un loyer (article L 144-1 du Code de Commerce).
Ce contrat est réglementé par la loi du 20 mars 1956.
3.1. Les conditions de la mise en location gérance
3.1.1. Les conditions relatives au fonds.
Tout fonds commercial ou artisanal peut être mis en location gérance.
3.1.2. Les conditions relatives aux personnes
- Le locataire gérant va avoir la qualité de commerçant, donc il ne doit pas être sous le coup d’une interdiction d’exercer le commerce, d’une incapacité et d’une incompatibilité.
- Le loueur doit avoir été commerçant ou artisan pendant 7 ans et avoir exploité le fonds pendant une durée minimum de 2 ans.
3.2. Les effets de la location gérance
3.2.1. Les effets quant au statut des personnes
- Le loueur n’est plus commerçant. Toutefois, il doit être inscrit au registre de commerce.
- Le locataire gérant devient commerçant, il devra donc être immatriculé au Registre du Commerce. Il exploite le fonds à ses risques et périls. Il paie une redevance fiée par le contrat.
3.2.2. Les effets quant aux dettes.
- Les dettes du loueur nées avant la conclusion du contrat peuvent être immédiatement exigibles si le tribunal de commerce estime que la mise en location gérance met en péril leur recouvrement. L’action droit être introduite dans les
3 mois qui suivent la publication de la location gérance dans un journal d’annonces légales (article L 144-6 du Code de Commerce).
- Le loueur est solidairement responsable des dettes contractées par le gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds jusqu’à publication du contrat de gérance et pendant un délai de 6 mois à compter de cette publication (article L 144-7 du Code de Commerce).
